刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和，而刑罚具有剥夺财产、政治权利、人身自由乃至生命的强制力。^①因此，刑法必须具有公正的品格，这一公正价值在立法时显得格外重要，因为没有立法的公正就不会有司法的公正，立法的公正最主要的就表现为法定刑的设置。^②组织卖淫罪的行为方式是组织他人卖淫，危害后果是侵犯社会管理秩序和社会良好风气，该罪在危害程度上与刑法中以及观念上的严重犯罪显然有较大区别。然而，一旦构成组织卖淫罪，行为人就应在有期徒刑五年以上量刑，配置如此严苛的法定刑的立法设计值得深思。为此，本文以罪刑相当原则为基本立场，拟对如何平衡组织卖淫罪的罪刑关系作一定探讨。

一.   组织卖淫罪的法定刑评析

一   组织卖淫罪的立法由来

1979年刑法中仅有两个条文规制卖淫类犯罪，即第140条和第169条分别规定的强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪，尚无组织卖淫罪、协助组织卖淫罪等罪名。为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，1991年第七届全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)^③，对1979年刑法有关规定作了修改，同时增加了组织他人卖淫罪等4个罪名。值得注意的是，《决定》提高了强迫妇女卖淫罪的量刑起点并增设罚金刑^④，新增了量刑起点为有期徒刑十年的“组织他人卖淫罪”^⑤。此次补充修改反映出当时社会中卖淫嫖娼活动猖狂滋生的现实情况以及立法者严惩此类犯罪的决心。1997年新刑法修订时吸收了《决定》中有关刑事惩处方面的内容，将组织他人卖淫罪与强迫他人卖淫罪规定在一个条文内^⑥，两罪适用相同的法定刑幅度；同时，组织卖淫罪的量刑起点从有期徒刑十年降低至有期徒刑五年。这一立法修订反映出立法者对组织卖淫犯罪活动社会危害性及其刑罚配置的重新认识。

二   组织卖淫罪基本犯法定刑设置失衡

作为少数基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名，从社会危害程度与刑罚严重程度的对应关系分析，组织卖淫罪法定刑设置确实过重。纵观中国刑法469个罪名^⑦，基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名仅有36个，具体为：第一章危害国家安全罪6个(背叛国家罪，分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪)；第二章危害公共安全罪14个(放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪)；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪6个(走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪)；第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪3个(故意杀人罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪)；第六章妨害社会管理秩序罪5个(组织、领导黑社会性质组织罪，组织越狱罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪，组织卖淫罪)；第七章危害国防利益罪1个(聚众冲击军事禁区罪)；第十章军人违反职责罪1个(为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪)。分析这些基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名，我们不难发现，中国刑法中组织卖淫罪的法定刑明显存在设置过重的问题，理由如下。

首先，从刑法中的重罪范畴分析，组织卖淫罪法定刑设置过重。通常而言，法定刑在有期徒刑五年以上的罪名被认为是重罪。^⑧从上述罪名可以看出，重罪的主要类型为严重危害国家安全的犯罪、严重危害社会公共安全的犯罪以及严重危及人身安全的犯罪。这些犯罪一旦发生，将严重损害国家、社会秩序及个人合法权益，造成严重危害后果。而组织卖淫罪的犯罪对象是卖淫活动，其在行为手段、危害结果等方面与这些严重犯罪存在一定差别和距离，不应被纳入重罪范畴，也不应配置有期徒刑五年以上的基本犯法定刑。

其次，从犯罪的社会危害程度看，组织卖淫罪法定刑设置过重。犯罪是具有严重社会危害性的行为，法定刑的轻重应与犯罪的社会危害性大小相关，即重罪重罚、轻罪轻罚。不同于强迫卖淫罪伴有对人身安全的威胁，组织卖淫罪不存在对人身安全的侵害，也不存在对国家安全、社会安全的威胁，如《决定》所表述的惩处组织卖淫等犯罪是为了“维护社会治安秩序和良好的社会风气”。况且，随着社会经济的发展，人们的性观念已经发生巨大改变，与立法时的实际情况截然不同，卖淫活动对社会风气的侵蚀力度也相应发生改变。因此，对组织卖淫罪适用的刑罚力度不应该比杀人、放火、爆炸等严重危及人身安全或公共安全的犯罪重。^⑨

再次，就刑法章节分布的横向比较而言，组织卖淫罪法定刑设置过重。所谓刑法分则体系，是指刑法分则排列所依据的标准和规则。^⑩中国刑法分则的章与章之间、章节内部的排列都以刑法所保护的客体的重要程度为依据。如前所述，严重的犯罪主要集中于刑法的第一章和第二章。例如，将危害国家安全罪置于刑法的首章并配置较重的刑罚，反映出立法者对国家安全的高度重视及对危害国家安全行为从严惩处的态度。组织卖淫罪被规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，表明其侵犯的客体在刑法保护位阶上低于前几章犯罪侵犯的客体。妨害社会管理秩序罪一章共有137个罪名，属于刑法罪名最多的章节，但基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的仅有5个罪名，因而本章总体呈现轻刑特征。换言之，根据刑法分则体系的一般规律，本章不在严重犯罪的范围内，除非有特殊原因，否则理应配置相对轻缓的法定刑。

最后，就章节内部罪名的纵向比较而言，组织卖淫罪法定刑设置过重。组织卖淫罪既属于组织类犯罪，又属于基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的犯罪。就前者而言，本章共有7个组织类犯罪。组织类犯罪的法定刑设置通常与所“组织”的内容紧密相关^⑪，组织的内容危害性越大，组织犯罪的处罚就越重。例如，组织恐怖组织罪属于典型的组织犯罪，量刑起点为有期徒刑十年；组织越狱罪属于组织犯罪活动，量刑起点为有期徒刑五年；组织淫秽表演罪属于组织治安违法行为，基本犯量刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。卖淫活动本身是治安违法行为，组织卖淫罪的法定刑幅度理应与组织治安违法行为相关罪名的法定刑幅度相近。就后者而言，本章共有5个基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名。组织卖淫罪与其他4个罪名(组织、领导黑社会性质组织罪，组织越狱罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪)在犯罪类型、社会危害程度、实际危害后果等方面存在明显差别。

笔者认为，法定刑设置应充分体现罚当其罪的精神，即为危害后果严重的犯罪设置较重的法定刑，反之则较轻；相应地从法定刑之高低也可反推罪名之重轻。如果对较轻的罪配置较重的刑，或对较重的罪配置较轻的刑，必然违背罪刑相当原则，也难以有效地预防和遏制犯罪。^⑫由此可见，组织卖淫罪的法定刑设置过重，不能反映罪刑相当原则的实质内涵，司法实践中一旦适用不当，容易引起罪责刑失衡的问题。

二.   组织卖淫罪法定刑失衡导致的司法困境

一   组织卖淫罪的司法适用需进行刑法解释

任何刑法规范无论制定得多么详尽具体，司法者都不可能“一目了然地进行对照判断”，刑法规范的适用离不开对刑法规范内容的解释。^⑬刑法的适用离不开解释，认定组织卖淫罪时不可避免地也应进行刑法解释。一方面，法律词语通常具有模糊性和多义性，同一词语在不同罪名中具有完全不同的含义。例如，抢劫罪中的“胁迫”通常指当场的暴力胁迫，而强奸罪中的“胁迫”既包括暴力胁迫也包括非暴力胁迫，且强奸罪中的“胁迫”发生的时间不限于当场。同理，组织卖淫罪中的“组织”“卖淫”等词语在不同的条文和语义下也具有不同的含义，因而需要通过刑法解释予以确定。另一方面，组织卖淫罪属于简单罪状，必须进行刑法解释。通常，刑法采取简单罪状是因为这些犯罪的特征容易被理解和把握，所以无需在法律上作具体描述。相较于叙明罪状，简单罪状虽然避免了条文繁琐，但在文字上缺乏对犯罪构成的具体描述，不利于司法人员的具体掌握。组织卖淫行为如何认定，以及组织卖淫中组织行为的方式、程度如何判断等，都需要司法人员根据刑法解释的结论在具体案件中加以适用。

此外，“组织他人卖淫”构成组织卖淫罪的这一罪状表述，与1991年《决定》中的表述一致，但《决定》中组织他人卖淫罪的量刑起点为有期徒刑十年以上，当前组织卖淫罪的量刑起点为有期徒刑五年以上，也即表述没有改变而法定刑发生了巨大改变。在该罪量刑起点被修改降低时，立法者理应对所要惩处的组织卖淫罪的范围作出相应调整。

二   当前的司法解释不能弥补组织卖淫罪法定刑设置的不足

在刑法条文过于简练时，为了避免引起司法人员的认识和理解分歧，最高司法机关往往会出台相应的司法解释，对罪名的具体适用作出说明和指导。就效力而言，司法解释属于有权解释，因而在探讨对组织卖淫罪的刑法解释时，必须将司法解释置于优先位置首先加以研究。

为了指导组织卖淫罪的司法适用，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)先后两次出台了有关组织卖淫罪的司法解释。1992年12月，“两高”发布《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其中第2条明确了组织他人卖淫罪的认定标准，即“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。《解答》依据《决定》对组织卖淫罪的行为方式、手段等作了解释，为实务中判断组织卖淫行为是否成立犯罪提供了依据。需要指出的是，《解答》制定于新刑法修订之前，因而现在看来其有许多规定存在不合理之处，在此不作赘述。随着2013年《解答》的废止^⑭，司法实务中对组织卖淫案件的认定、刑罚的适用等问题逐渐突出。2017年7月，“两高”发布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第1条规定，“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’”。《解释》在《解答》的基础上对组织卖淫罪的概念、特征、情节严重、一罪与数罪的认定作了进一步明确。一方面，《解释》强调了组织卖淫罪的成立需要具备组织行为，即列明“以招募、雇佣、纠集等手段”，从而将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍卖淫行为区分开来；另一方面，《解释》将《解答》的“控制多人从事卖淫”修改为“管理或者控制他人卖淫”，即明确了成立组织卖淫罪组织者与被组织者需要形成的关系及其所要达到的程度。

《解释》对于组织卖淫罪的司法实践有一定的指导和帮助，但在平衡罪刑关系方面的作用并不明显，仅依靠《解释》的相关规定还不足以限缩入罪范围。一方面，《解释》如同法律条文一样具有模糊性、抽象性。《解释》中对组织者所采用的“招募”“雇佣”“纠集”的组织行为的描述，以及对组织者与被组织者之间所要达到的“管理或控制”程度的表述，都属于社会生活中通俗易懂但在规范层面缺乏边界的日常用语，对于司法实践中的具体适用而言仍然缺乏类型化的标准和界限。特别是在网络信息时代，“网络招嫖”“流动卖淫”^⑮等新型卖淫活动样态层出不穷，关于如何准确界分组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪，司法解释并不明确。另一方面，《解释》缺少限制入罪或出罪方面的设计。通常来说，在刑法条文不予修改的情况下，为有效协调某一罪名的罪刑关系，司法解释会通过降低或提高入罪标准达到扩大或缩小犯罪圈的实际效果。例如，在《刑法修正案(九)》取消贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准并代之以“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”之后，2016年4月“两高”出台司法解释，将两罪“数额较大”的一般标准由1997年刑法确定的五千元调整至三万元、“数额巨大”的一般标准定为二十万元以上不满三百万元、“数额特别巨大”的一般标准定为三百万元以上。这一司法解释根据社会发展和现实情形对贪污贿赂犯罪的刑法条文进行补充解释，实现了入罪标准的与时俱进，反映出罪刑相当的刑法理念。反观组织卖淫罪的司法解释，其主要内容集中于对组织卖淫罪行为方式等客观方面的列举，除了规定成立该罪需满足卖淫人员“三人以上”的硬性入罪门槛外，对成立组织卖淫罪没有再作量上的限制。

三.   解决组织卖淫罪法定刑失衡困境的应然路径

组织卖淫罪法定刑的设置失衡属于立法层面的问题，这一问题一段时间内尚不能通过立法手段解决，那么就应当在司法层面予以妥善处理，即通过重新制定出台司法解释来限缩犯罪的成立范围。为实现罪刑相当，笔者认为司法解释应从以下路径解决组织卖淫罪的法定刑失衡问题：一方面，提高组织卖淫罪的构成要件标准，提高入罪门槛；另一方面，明确组织卖淫罪的外在特征和内在特征，准确界分此罪与彼罪。

一   司法解释应以罪刑相当原则为指导

重新制定的组织卖淫罪司法解释应通过“刑”影响“罪”的认定，发挥罪刑相当原则的刑法解释机能。一方面，罪刑相当原则的刑法解释机能蕴含于罪刑法定原则之中。“法无明文不为罪、法无明文不处罚”的罪刑法定原则是刑法解释论的依据所在，不论文理解释、目的解释或是体系解释、历史解释，都无法越过罪刑法定原则的边界。罪刑法定原则的实质内涵在刑罚方面要求“禁止处罚不当罚的行为”“禁止不均衡、残虐的刑罚”，即要做到罪刑相适应。因此，罪刑相当原则是罪刑法定原则的内在要求；在罪刑地位同等、追求司法均衡和统一的层面，罪刑相当原则也应该是刑法解释方法论的依据，罪刑相当原则也具有刑法的解释机能。^⑯另一方面，罪刑相当原则下作出的刑法解释更加接近立法原意。刑罚既是为了惩罚犯罪，也是为了震慑潜在犯罪。实现刑罚特殊预防功能与一般预防功能相结合，就要求刑罚的力度与犯罪的危害程度相对称。正如贝卡利亚所提出的，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力^⑰，这是立法者确定法定刑时的考量。既然立法者将组织卖淫罪与强迫卖淫罪规定在同一个法条内并适用相同的法定刑，那么刑法所要惩处的组织卖淫行为就并非仅是字面意义上普通的组织他人卖淫活动，而至少是与强迫卖淫罪在社会危害程度上相当的行为，如此才能与过重的法定刑相称。因此，作为刑法条文组成部分的法定刑是客观存在的，以法定刑为参照并着眼于罪刑之间的制约关系，采取反向考察罪名成立与认定的解释方式，更能反映立法原意。

笔者认为，这种将“刑”的因素服务于犯罪构成要件的解释活动，实际上是罪刑逆向制约关系的呈现。^⑱罪刑逆向制约的实际运用，本质上就是罪刑法定原则中有利于被告人精神和罪刑相当原则在司法活动中的实践。就制定组织卖淫罪司法解释而言，发挥罪刑相当原则的刑法解释机能，就是从刑法对该罪设置了较为严苛的法定刑出发，考虑刑罚与犯罪行为的对称关系，对组织卖淫罪的构成要件进行严格解释。进而言之，就是通过严格解释组织卖淫罪的成立要件和成立标准，将一些不符合成立要件或危害程度与法定刑幅度不相当的组织卖淫活动排除出该罪的认定范围。

二   司法解释应适度提高组织卖淫罪的构罪标准

根据刑法条文以及《解释》有关规定，组织卖淫罪的构成要件可以概括为：该罪主体是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人；主观方面表现为故意，过失不能构成该罪；客观方面表现为采用招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，且卖淫人员达到三人以上。如前所述，在某一具体罪名的适用中，为达到限制入罪的效果，可通过司法解释提高入罪门槛。因此，为严格限缩组织卖淫罪的成立范围，应通过司法解释提高该罪主客观方面的构成要件标准，仅将特别严重的组织卖淫行为认定为犯罪。

首先，提高组织卖淫罪主观要件标准，通过司法解释明确成立该罪要求行为人主观上具有牟利的目的。组织卖淫活动之所以成为难以割除的社会毒瘤，主要是因为其背后潜藏着各种经济利益诉求。其一，卖淫人员为获取经济利益而卖淫。众所周知，即便没有组织者，个体的卖淫行为实际依然存在。从古至今，世界上没有哪个国家完全消灭过个体的、地下的卖淫行为。^⑲卖淫人员提供有偿性服务的行为属于治安违法行为，不以获取经济利益为目的与他人发生性关系的行为不属于行政法以及刑罚意义上的卖淫。其二，帮助人员为获取经济利益而为组织卖淫活动提供帮助。在实践中查处的组织卖淫窝点中，有些行为人既不从事卖淫活动，也不属于组织管理人员，但在组织卖淫活动的实施中起到一定的帮助作用。例如，在某些成规模的卖淫组织中，组织者聘用人员担任经理、主管、培训师等职务，此类人员以工资、奖金的形式在犯罪活动中获取经济利益。司法机关通常根据此类人员获利多少来判断其在犯罪活动中的地位和作用，进而予以定罪量刑。其三，组织者以获取经济利益为根本目的。组织者利用卖淫人员寻求稳定卖淫场所和便利条件的需要，实施容留、管理等组织行为，并通过设置一定的规则或制度收取嫖资、确定分成。换言之，组织者之所以管理、控制卖淫人员卖淫并为卖淫活动提供支持和帮助，就是为了通过卖淫人员的卖淫行为谋取非法经济利益。其四，刑法规定组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪等卖淫类犯罪都应并处罚金。罚金刑通过剥夺犯罪人一定数额的金钱来剥夺其再犯能力，而判处罚金刑的通常是经济类犯罪。因此，从犯罪行为与刑罚种类的对应关系来看，组织卖淫罪也具有一定的经济属性，要求行为人以牟利为目的。

强调组织卖淫罪行为人的主观牟利目的，是为了将一些不以牟利为目的组织多人实施性行为的活动，以及组织卖淫犯罪活动中工作性质正常且工资报酬正当的人员排除在该罪之外。前者如达到一定规模的“换妻”“约炮”活动等，有的在形式上表现为有固定的发起者或组织者且成员不固定，组织者通过定期或不定期组织活动的形式安排成员之间发生性关系。这类活动通常也具有一定的“组织”特征，但其中的男女行为人没有给付金钱报酬，因而不能被认定为刑法意义上的组织卖淫行为。即便这些活动中的参与者向组织者、发起者缴纳了诸如手续费、中介费等，因为不存在性交易，所以仍然不能认定参与者存在卖淫行为，从而不能认定组织者、发起者存在组织卖淫行为。后者如在发生组织卖淫的夜总会中提供保洁服务、餐饮服务的人员等，这些人员虽然在组织卖淫活动中从事一定工作，但工作内容与组织卖淫犯罪无关，且薪酬正常并无不当，应当排除在该罪的主体之外。

其次，提高组织卖淫罪客观要件标准，通过司法解释明确成立该罪要求客观上符合一定条件。《解释》第1条规定，“组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定”。笔者认为，这一规定的本意是减少入罪限制、防止放纵犯罪，但这种降低入罪标准的规定显然与本文解决组织卖淫罪法定刑失衡问题、限缩该罪成立范围的目的相悖。相反，正因为组织卖淫罪的条文中没有情节、数额等入罪要素的限制，司法解释才更应当从这些客观方面出发，提高该罪的客观要件标准。其一，组织卖淫活动一般应存在相对固定的卖淫场所。固定的卖淫场所便于卖淫活动的实施，如同“门店”一般具有稳定性，客观上危害后果更为严重。同时，组织卖淫者维持固定的卖淫场所必须投入一定的精力和成本，更能反映出其主观恶性。其二，组织“三人以上”卖淫的人数标准应当提高。实践中，一人卖淫属于治安违法行为，依法处十日以上十五日以下拘留；容留、介绍二人以上卖淫可成立容留、介绍卖淫罪，依法判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；在卖淫人员三人以上的情况下，如果成立组织卖淫罪，即应在有期徒刑五年以上判处刑罚。可见，卖淫人员数量上相差二人，对行为人的处罚就可能从行政拘留十日骤升至有期徒刑五年以上，显然有失公允。因此，根据上述刑罚(行政处罚)的程度差异，应当提高组织卖淫罪中卖淫人员的数量标准，将犯罪与行政违法、罪与罪之间的人数认定标准区分开来。相应地，该罪情节严重相关情形中涉及人数的规定也应予以提高。其三，组织卖淫活动应具有一定的规模。组织卖淫活动的规模即行为所表现的外部形态，相比一般的组织卖淫活动，成规模的组织卖淫活动对所在区域社会治安秩序的影响更为严重，因而具有更高的社会危害性。在具体判断上，组织卖淫活动的规模应根据其场所大小、卖淫人员的多少、持续时间的长短等予以综合认定。

三   司法解释应严格规定组织卖淫罪的基本属性

从犯罪的行为手段上看，组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪存在交叉。具体而言，组织卖淫者在召集卖淫人员时可能存在引诱卖淫的情形；在卖淫地点相对固定的组织卖淫活动中存在容留卖淫的情形；在组织卖淫人员卖淫时多存在介绍卖淫的情形。可见，组织卖淫罪的行为方式一定程度上包含了引诱、容留、介绍卖淫罪的行为方式，二者的本质区别在于组织卖淫罪具有“组织”和“管理或者控制”他人卖淫的性质。因此，应当通过司法解释明确成立组织卖淫罪需具备组织属性和管理控制属性，对于不具有组织属性、管理控制属性的组织卖淫行为，可根据具体情况以基本犯法定刑相对轻缓的引诱、容留、介绍卖淫罪论处。

首先，严格认定组织卖淫罪的组织属性。被组织的卖淫活动与卖淫人员自发的卖淫活动毫无疑问都具有牟利的目的，二者最本质的区别就在于前者具有组织性。有组织的卖淫活动具有更高的社会危害性，因而受到刑法的严厉打击。对于组织卖淫罪中“组织”的理解，既要把握组织行为，也要注重组织的外部形态。具体而言，“组织”是一种行为，其含义为《解释》规定的“招募、雇佣、纠集”他人卖淫的行为，应视为一种举动；同时，“组织”又是一种外部形态，可以理解为较稳定、较固定的群体模式，应视为一种状态。笔者认为，前一种是组织卖淫罪的手段行为，具有多样性；而后一种是组织卖淫犯罪应有的外在表现，应作为组织卖淫罪的“组织属性”在个案中重点考察。换言之，组织者通过策划、纠集等手段，将原本分散的卖淫人员或者即将从事卖淫活动的他人紧密地联系在一起，形成由组织者主导的卖淫活动架构。^⑳组织卖淫罪的“组织属性”应从三方面加以认定。其一，有一定的组织人事关系和人员安排制度，即组织者与帮助者、卖淫人员形成了雇佣关系、上下级关系等较为密切的联系。其二，组织形式相对稳定，呈团伙样态，即犯罪人员数量和犯罪活动发生的空间、时间相对固定。在实践中，组织卖淫活动大多有固定的卖淫窝点，并在一段时期内保持一定数量的卖淫人员。其三，内部人员之间应有较为明确的职责划分。刑法中的组织类犯罪通常区分组织者、积极参与者和其他参与者，这样规定是为了根据共同犯罪理论确定刑事责任的大小，也说明此类犯罪中各行为人的角色、地位及作用的确存在差异。在组织卖淫罪中，除了采取各种手段建立卖淫组织外，明确的职责分工是凸现组织属性的关键所在。因此，在具备人数、场所等特征的同时，组织卖淫罪的组织属性还表现为内部人员的职责划分，如在组织卖淫活动中充当保镖、打手、管账人等。职责分工的作用在于确保卖淫活动的“有序”进行，甚至扩充壮大。^㉑

其次，严格认定组织卖淫罪的管理控制属性。具备组织属性的多人卖淫活动仍然不能成立组织卖淫罪，组织者的组织行为还必须在内部达到管理控制的程度。“管理或控制他人卖淫”是组织卖淫罪的实质要求，也是区分组织卖淫罪与其他相关犯罪的关键所在。^㉒组织卖淫罪的严重危害性最根本的还是体现在对人的管理控制上。^㉓通常对于人的控制需要采取一定的措施，或是身体上的强制，或是精神上的约束，如果没有一定程度的强制和约束，便不能算是“控制”。^㉔综合来看，组织卖淫罪的“管理控制”属性应表现为对卖淫人员的管理控制和对卖淫活动的管理控制，可进一步细分为两种形态。一种是较低层次的管理控制形态，表现为组织者直接控制卖淫人员、卖淫地点，甚至直接拉客、介绍，可以说对卖淫人员的“衣食住行”全部予以安排。这里的“管理控制”主要体现在对卖淫人员人身自由、卖淫活动的限制和安排上。另一种是较高层次的管理控制形态，表现为组织者不再直接控制卖淫人员，而是通过一种类似于公司经营的模式来组织卖淫活动，如聘请经理、部门主管等管理人员，由这些管理人员直接招募、雇佣并管理卖淫人员，为卖淫人员提供各种辅助性服务。此时，组织者的“管理控制”不再集中于卖淫人员的人身自由，而是通过制定卖淫活动的运作规则和相关制度，如入职离职、请假销假、嫖资提成等，将卖淫人员的卖淫活动置于组织者的影响、操纵之下，进而实现对整个犯罪活动的控制。

再次，严格把握组织卖淫罪的组织属性和管理控制属性，将不具备该两种属性的组织卖淫行为排除出该罪规制范围。其一，组织属性是组织卖淫罪的外在特征，司法解释明确组织卖淫罪的组织属性，是为了将一些人数较多、场所固定但尚未形成组织样态的卖淫活动排除出该罪范围。实践中存在卖淫人员自发组成小团体，共同租住房屋并各自卖淫的案例。^㉕在这类案件中，卖淫人员相对固定，场所也相对固定，似乎符合前述组织属性的特征，但究其本质，这些卖淫人员之间不具有组织分工，各自的卖淫行为分散而独立，达不到组织的程度。对于这类行为的处罚，应当区别来看: 如果卖淫人员各自卖淫，那么其各自违反治安管理处罚法；如果卖淫人员彼此之间存在互相介绍生意的情况，达到一定数量标准的可以成立介绍卖淫罪。其二，管理控制属性是组织卖淫罪的内在特征，司法解释明确管理控制属性是为了进一步区分组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪等其他犯罪，限缩该罪的入罪范围。在实践中，介绍卖淫活动近来呈现出专业化团队模式，具有了一定的组织特征。例如，在网络招嫖活动中，通常由“键盘手”进行网络聊天，通过聊天平台搭讪招嫖人员，在达成价格约定后，“键盘手”通知卖淫人员前往招嫖人员处，或引导招嫖人员前往卖淫人员处，最终完成性交易活动。但是，“键盘手”或是其他辅助人员只是起到促成卖淫交易完成的作用，一方面卖淫人员实际不受任何“控制”，卖淫人员是否卖淫、提供何种卖淫服务完全取决于卖淫人员自己，“键盘手”不予干涉；另一方面，“键盘手”往往是根据促成的卖淫次数从卖淫人员处收取报酬。因此，这类卖淫活动虽然具有一定的团伙性质，呈现组织样态，但内部缺乏管理与被管理的关系，不具有组织卖淫罪的管理控制属性，不应被认定为组织卖淫罪。在实务中，对于这类卖淫活动一般应以介绍卖淫罪定罪处罚。^㉖

总之，对于不具备组织属性、管理控制属性的组织卖淫行为，符合刑法规定的，以基本犯法定刑相对轻缓的引诱、容留、介绍卖淫罪论处更为适当。

笔者认为，组织卖淫罪作为少数基本犯法定刑在有期徒刑五年以上的罪名，从社会危害程度与刑罚严重程度的对应关系分析，法定刑设置确实过重，理应引起注意。《解释》在《解答》之后为司法实践提供了认定组织卖淫罪的依据，但《解释》无法有效起到限缩入罪范围、平衡罪刑关系的作用。根据罪刑相当原则的要求和司法实务的客观情况，应当通过重新制定司法解释，从提高入罪门槛和明确犯罪属性两个层面，妥当解决组织卖淫罪法定刑设置失衡的问题。

① 刘宪权主编《刑法学》，上海人民出版社，2016，第3、275页。

② 冯军主编《比较法研究》，中国人民大学出版社，2007，第240页。

③ 2019年12月28日，十三届全国人大常委会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，自2019年12月29日起施行。该决定废止了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条第二款、第四款，以及据此实行的收容教育制度。

④ 1979年刑法第140条规定“强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑”，《决定》第2条修改提高了该罪的起刑点并增设罚金刑，规定“强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金”。

⑤《决定》第1条设立了“组织他人卖淫罪”，即“组织他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑……”。

⑥ 参见1997年12月9日由最高人民法院审判委员会第951次会议通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》。

⑦ 根据《中华人民共和国刑法修正案(十)》以及最高人民法院、最高人民检察院共同发布的《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(六)》的规定，目前刑法共有469个罪名。

⑧ 理论和实践中通常将应处五年有期徒刑作为重罪轻罪的分水岭, 即应处五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪为重罪, 应处五年或者五年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪为轻罪。卢建平、叶良芳：《重罪轻罪的划分及其意义》，《法学杂志》2005年第5期。

⑨ 有学者将组织卖淫罪与刑法中最严重犯罪的法定刑作了比较，得出的结论是组织卖淫罪的法定刑比杀人、放火、强奸等6种严重暴力犯罪(放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪)的法定刑都重，与绑架罪的法定刑相同。徐松林：《我国刑法应取消组织卖淫罪》，《政法论坛》2014年第6期。

⑩ 黎宏：《刑法学》，法律出版社，2012，第411页。

⑪ 何萍：《论组织卖淫罪中的组织行为——殷某组织卖淫案评析》，《华东政法大学学报》2013年第4期。

⑫ 刘宪权：《中国刑法发展的时代脉动——97刑法颁布实施20年刑事法治纵览与展望》，《法学》2017年第5期。

⑬ 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，第86页，转引自刘艳红《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，《中国法学》2006年第5期。

⑭ 2013年1月，最高人民法院、最高人民检察院为适应形势发展变化、保证国家法律统一正确适用，发布了《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》，因《解答》的制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定而废止《解答》。

⑮《失足女开面包车揽客玩“车震”警方捣毁一流动卖淫窝点》，人民网，2017年5月10日，http://m.sohu.com/a/139491290_114731，访问日期：2019年8月20日。

⑯ 贾银生：《“以刑制罪”之否定: 兼议罪刑相适应原则的刑法解释机能》，《甘肃政法学院学报》2017第6期。

⑰ 陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社，2008，第213页。

⑱ 刘宪权、胡荷佳：《罪刑逆向制约关系的实现路径》，《人民检察》2016年第19期。

⑲ 徐松林：《我国刑法应取消组织卖淫罪》，《政法论坛》2014年第6期。

⑳ 蒋骅：《组织卖淫罪与介绍卖淫罪之甄别》，《人民司法·案例》2012年第18期。

㉑ 王宇展、潘丙林、赵宇翔：《组织卖淫罪客观方面的要件》，《人民司法·案例》2013年第14期。

㉒ 何萍：《论组织卖淫罪中的组织行为——殷某组织卖淫案评析》，《华东政法大学学报》2013年第4期。

㉓ 缐杰杰、卢宇蓉、吴飞飞：《〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉解读》，《人民检察》2017年第21期。

㉔ 何萍：《论组织卖淫罪中的组织行为——殷某组织卖淫案评析》，《华东政法大学学报》2013年第4期。

㉕ 《卖淫团伙藏身高档小区 每天工作超过16小时》，中国新闻网，2014年8月9日，http://www.chinanews.com/fz/2014/08-09/6476919.shtml，访问时间：2019年8月20日。

㉖(2018)川01刑终25号，被告人邢某以住处作为卖淫场所，四名卖淫人员通过他人介绍等方式前往该处卖淫，双方达成分成约定。之后，邢某通过网络平台招嫖，交易完成后由卖淫人员分成给邢某。一审法院认定邢某犯组织卖淫罪；二审成都中院认为, 邢某的行为看似有一定的管理属性，但尚未达到组织卖淫罪所要求的组织性特征，改判邢某犯容留、介绍卖淫罪。