① 1842—1997年间，香港曾为英国殖民地，笔者称此阶段的香港为“港英政府或港英政府当局”；1997年香港回归祖国，笔者称此阶段的香港为“中华人民共和国香港特别行政区”。

性别歧视主要是指任何人基于性别的差异而遭遇不平等对待的现象。从社会心理学的角度讲，性别歧视是指一种性别成员对另一种性别成员的不公平对待，尤其是男性对女性的不平等对待。^②就业歧视则是指基于某些差异侵犯劳动者平等就业的权利，即根据宗教、政治观点、社会出身以及种族、肤色、性别、民族血统所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害了劳动者在就业和职业上的机会平等和待遇平等。^③国际劳工组织定义的歧视不仅包括剥夺或损害在就业和职业上待遇平等的行为，更重要的是包含了对平等机会的剥夺与损害。而就业中的性别歧视则是指基于性别的任何直接或者间接的区别、排斥或特惠，其后果是剥夺、取消或损害了就业方面的机会平等或待遇平等。这种歧视可以分为直接歧视和间接歧视。直接歧视是指在没有法律依据的情况下，基于人们个体特征而给予不合理的差别对待，是显而易见的、公开的、故意的歧视。间接歧视是指就业歧视不限于直接的不平等对待，劳动过程中产生的形式上的不平等有时候会导致实质的不平等。一般地，狭义的反就业性别歧即直接歧视，而广义的反就业性别歧视则包括直接歧视和间接歧视。

② [美]R·A·巴伦、[美]D·伯恩：《社会心理学》，第164页，黄敏儿、王飞雪等译，华东师范大学出版社2004年版。

③ 国际劳工大会1958年通过的第lll号公约(即《就业和职业歧视公约》)中给出了就业歧视的定义。《1958年消除就业和职业歧视公约》，中国人大网，2005-10-31，www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/20/content_5343967.htm。

人类社会针对女性的性别歧视由来已久，这与古代社会分工下男子在家庭、社会中的主导作用有关。例如，在中国古代社会长期存在的男耕女织的小农经济，男子在体力上的优势决定了其在家庭、社会中掌握着话语权和主动权。在这个基础上衍生出来的“三纲五常”的封建礼教以及相关的社会意识形态，形成了“男尊女卑”、歧视妇女的社会传统。随着近代工业和新兴产业尤其是第三产业的兴起，社会分工越来越细密，女性在社会中的角色日益重要，其性别的劣势逐渐减弱，为经济发展、社会进步做出了很大的贡献。然而，社会意识形态的相对独立性却使得针对女性的性别歧视长期存在，并对社会发展造成了持续的负面影响，其中就业性别歧视问题相对显著。现实社会中的政治经济制度区别对待男性和女性的现象仍然存在，其突出表现即是女性在就业时遭遇的就业机会、工资待遇方面的歧视政策，这限制了女性能力的发挥。^①

① 靳楠:《性别平等视野下我国就业性别歧视问题研究》, 载《劳动保障世界》 2019年第9期。

一.   香港地区反就业性别歧视的立法背景

第二次世界大战结束后，原资本主义国家的殖民地、自治领纷纷独立，亚非拉第三世界国家争取独立和主权的斗争也影响了世界人民争取平等的进程。美国的民权运动冲破了长期以来形成的种族藩篱，联合国通过的《世界人权宣言》成为世界范围内消除歧视、实现就业平等的理论依据。1997年香港回归祖国，摆脱了英国政府的控制，实施“港人治港”的高度自治政策。这些都成为香港地区反就业性别歧视立法的重要背景。

一   国际环境的变化

自1945年联合国成立后，一系列保障人权、消除歧视的国际公约^②和宣言出台，国际劳工组织也通过了不少关于反歧视的公约^③。联合国宪章宗旨明确规定了在全世界范围内“消除歧视，保障人权平等”的理念^④，《世界人权宣言》明确宣示了“禁止歧视”的理念^⑤，为反歧视立法奠定了基础。《经济、社会和文化权利国际公约》有坚决反对歧视的立场^⑥，《公民权利和政治权利国际公约》第26条^⑦也列举了禁止歧视的理由。

② 消除歧视的专门性公约主要有《防止及惩治灭绝种族罪行公约》《消除一切形式种族歧视公约》《关于就业和职业歧视公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》等。

③ 比较重要的集中的公约是1958年的《消除就业和职业歧视公约》、1964年的《就业政策公约》和1981年的《有家庭工人的家庭责任公约》等。

④ 《联合国宪章》第一条“联合国之宗旨”第三项规定：不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。

⑤ 《世界人权宣言》第七条规定：法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。

⑥ 参见《经济、社会和文化权利国际公约》的第二条第二款、第六条和第七条。

⑦ 《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条规定：法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。

第二次世界大战后，一些国家也陆续出台了就业反歧视法、平等保护法等单行法，以维护就业中的平等。20世纪70年代，以欧盟、美国^⑧、日本等为代表的发达国家制定了大量的反歧视法律。在雇佣关系领域，美国1963年颁布了其第一部现代意义上的反歧视法《同工同酬法》；英国在1970年也出台了确保两性工作待遇的《同工同酬法》，并于1975年出台了《性别歧视法》作为《同工同酬法》的补充；1972年日本制定了《关于确保雇佣领域男女具有平等机会及待遇法》。在其他领域，英国于1976年制定了《种族关系法》，1995年制定了《残疾人歧视法》。

⑧ 美国主要的立法有1964与1991年的《民权法案》、1967年的《就业年龄歧视法》、1990年的《美国残疾人法案》、1978年的《怀孕歧视法》、1993年的《家务假和病假法》等。

二   历史环境的影响

1.二战后女性地位提高

第二次世界大战后，香港妇女协会力争废除纳妾制度^⑨，实行一夫一妻制。港英政府正式于1970年接受了该项提议，第二年禁止男性纳妾，女性的地位逐步得到提升。^⑩另外，20世纪六七十年代男女同工不同酬的现象太过普遍，在多方团体及工会组成的委员会的努力下，最终于1981年同港英政府达成协定，实现了在港英政府中女、男性公务员享有同工同酬的待遇及服务条件。此前，港英政府在1980年通过变更的《有薪分娩假法例》，确认了女性权利。^⑪最后，随着教育的普及和女性从业人数的不断增加，女性的社会地位不断提升，在权益方面与男性差距不断缩小。

⑨ 20世纪70年代之前，《大清律例》的部分法律还继续适用于香港，当时的香港还是“一夫多妻”制度，女性不能主张自己的财产权。

⑩ 梁丽清：《新社会政策》，第77—78页，香港中文大学出版社1999年版。

⑪ 《香港妇女服务：理论与实践》，34—35页，香港新妇进协会出版社1995年版。

2.妇女组织对性别平等的推动

20世纪60年代，英美兴起新女性主义运动。香港于1984年成立了“新妇女协进会”(以下简称“妇进会”)。“妇进会”由一帮华人妇女组成，旨在宣扬女性主义，争取两性平等。“妇进会”那时认为，要取得两性平等实效，必须要走入基层，在社区中心及屋邨^①进行意识提升工作。^②“妇进会”的优势是，其有不少会员也在社工机构任职。1985年，“妇进会”联系一些福利机构的社工、妇女以及基层组织等推出了一个名为“跨越妇女十年”的社区教育活动，后来又跟香港“社会服务联会”社区发展部联合举办了研讨会，成功推动“社会服务联会”成立“妇女服务工作小组”，使女性主义运动在连接本土社会工作上取得了一些进展。^③“妇进会”推动社会关注两性平等，“社会服务联会”促进社工各界关注及反省妇女问题。妇女组织对促进妇女获得平等的工作机会发挥了一定作用。

① 香港公共屋邨(音：村，简称公屋)是由香港房屋委员会或香港房屋协会兴建的公共房屋，以前者所建占大多数，本文所指也是由香港房屋委员会或其前身兴建的公屋。

② 洪雪莲、冯国坚编：《香港妇女档案》，第50页，香港新妇女协进会2003年出版。

③ 蔡宝奇、陈顺磬、曾嘉燕：《情动1984—2004故事大纲》，载《情动运动——香港妇女运动回归与前瞻研讨会》，2005年第1期。

3.香港回归后社会各项事业全面发展

自英国霸占香港后，华人在黑暗的殖民时代过着毫无尊严的生活。作为社会下层，他们在政治上没有发言权，在经济上受剥削，在社会生活上受歧视。在殖民时期，英国政府有很多歧视华人的法例，一些场地还竖立着“华人与狗不得入内”的牌子。在整个殖民时代，香港不仅存在男女性别歧视，而且华人女子基本没有社会地位，更别说就业权利。

香港在1997年回归祖国母亲怀抱，中央政府恢复行使主权，实行“一国两制”，并于当年成立香港特别行政区政府，从此香港进入了历史发展新纪元。中央坚持特区政府在基本法前提下实施“港人治港”高度自治的政策方针，即中央支持香港保持原来的制度和生活方式不变，保持繁荣稳定，各项事业全面发展。中央政府肯定香港地区对于促进平等取得的成就，《基本法》以条文的形式支持香港社会平等事业的发展，支持反歧视工作的开展。

三   经济发展的需要

在明确主权归属的前提下，中华人民共和国在成立后的相当一段时期一直默默在经济上支持香港。20世纪80年代，香港经济进入了“黄金时期”，以服务业为主导的第三产业在全港经济中所占比重越来越高^④，香港成了国际公认的国际金融、贸易、航运中心，也是当时的亚洲“四小龙”之一。经济的腾飞与转型使得越来越多的女性涌入劳动市场，女性在各个领域的平等权利日益受到社会的关注。香港奉行的是以市场主导的自由经济政策，经济快速发展导致了越来越多的社会问题，如大部分的商品销售雇主，会根据顾客的需求记录去筛选自己的雇员，多数雇主会根据自身的喜好、意愿等来招聘雇员。女雇员在就业中遇到的平等问题越来越多，日益受到社会各界的关注。

④ 1998年第三产业占比73%，到2008年增至92%。

法律是经济发展到一定阶段的产物，社会中歧视矛盾日益突出，作为该领域规范的法律制度便应运而生。香港政府针对不同的歧视类型逐步出台了四部反歧视条例^⑤，为香港经济发展提供了有力保障。

⑤ 这四部条例是指《性别歧视条例》《家庭岗位歧视条例》《残疾歧视条例》和《种族歧视条例》。

二.   《性别歧视条例》与反就业性别歧视实践

自《性别歧视条例》(以下简称“《条例》”)颁布后，先后经历了多次修改，最新版本为2013年的修改版。笔者在本部分主要介绍与就业性别歧视直接或者间接相关的《条例》法律条文，对香港反歧视及反就业性别歧视的立法目的进行初步探讨。根据雇佣范畴，笔者将反就业性别歧视分为反就业性别歧视的一般类型、反就业性别歧视的其他类型和反就业性别歧视的违法性排除(主要分析免责事由)。

一   反就业性别歧视的一般类型

《条例》主要规定了禁止雇佣范畴的性别歧视，即就业性别歧视。为了充分保障雇员(工作地点完全或主要都不在香港的雇员除外^⑥)的利益，《条例》规定内容适用于全香港雇主。

⑥ 《性别歧视条例雇佣实务守则》，平等机会委员会官网，2018-03-01，http://www.eoc.org.hk/eoc/graphicsfolder/showcontent.aspx?content=cops_sdo。

就业性别歧视的表现一般分为两个阶段——求职阶段与工作阶段，这两个阶段都会产生基于性别形成的就业歧视。

1.求职阶段的就业性别歧视

求职阶段的就业性别歧视主要在条例的一般规定(第11条)和对申请人及雇员的歧视(第12条及第22条)规定部分有所体现。求职是就业者整个就业过程的起点，也是最容易发生歧视的阶段。为了避免雇佣之后的“麻烦”，雇主在开始招聘时往往会设置一些很隐性的条件，以求雇到自己喜好的雇员。《条例》在第11、12^①和13条中以部分条款的形式遏制源头性的就业性别歧视。简而言之，在雇佣环节雇主有下列歧视行为即被认定为违法：①在具体雇佣上雇主设定的歧视性安排决定应聘者是否获得该工作；②在雇佣条件上限制女性；③拒绝女性应聘或不向她提供该工作；④在求职者的就业申请表中提出有关性别、婚姻状况或怀孕这些可能导致歧视行为的问题，如显示婚姻状况的问题、配偶的资料、子女数目及生育计划等，除非该工作为“真正职业资格”。^②

① 参见香港法例第480章《性别歧视条例》第(1)款(a)项与(b)项(i)规定。

② 真正职业资格：根据某项工作的性质，其只能由男性或者女性担任，如男厕所清洁工作只能由男性担任。

2.工作阶段的就业性别歧视

笔者又将该阶段的就业性别歧视分为直接性的就业性别就业性别歧视与间接性的就业性别歧视。直接性的就业性别歧视包含在《条例》的一般性规定中，间接性的就业性别歧视则包含婚姻状况歧视、怀孕歧视、性骚扰歧视等。

(1) 直接性的歧视

《条例》第11条第(2)款规定，任何人如有以下做法，歧视香港的机构所雇佣的女性，即属违法：①在提供学习、调职和升职机会上，或者在可获得或享用的其他利益(设施与服务)上歧视女性；②在雇佣条件上歧视女性；③通过解雇或者使女雇员遭受其他任何损害歧视女性。^③对男性的性别歧视规定在第6条^④，即《条例》的第三、四部分中针对女性歧视的条文同样适用于男性，但需要作出变通性解释才具有效力，有关女性怀孕或分娩的特殊规定除外。

③ Discrimination by employers，香港律政司网站，2018-03-02，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap480?xpid=ID_1438403244439_002。

④ Cap. 480 Sex Discrimination Ordinance，香港律政司网站，2018-03-02，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap480。

(2) 间接性的歧视

① 婚姻状况歧视。有关婚姻状况的歧视规定在《条例》的第7条，“是指任何人基于一个人的婚姻状况^⑤(也包含同性别而婚姻状况不同的人)而给予该雇员不同的待遇。对于男性的婚姻状况歧视可以参照条例三、四部分对女性的歧视规定来理解”^⑥。比如在一家公司中，男女雇员都因为单身、离婚或者已婚的身份不同而得到的待遇不同，这样雇主就违反了《条例》的规定。

⑤ “婚姻状况”包括未婚、已婚、已婚但与配偶分开居住、已离婚和已丧偶五种情形。

⑥ Part 7 Equal Opportunities Commission Gerneral，香港律政司网站，2018-03-05，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap480!en?xpid=ID_1438403245328_002&IN-DEX_CS=N。

② 怀孕歧视。怀孕歧视是指一名女雇员基于怀孕获得差于非怀孕者的待遇，在《条例》的第7条中进行了规定，主要体现在以下四个方面：第一，直接给予怀孕妇女与非怀孕者不同的待遇；第二，在一般情况下，怀孕的女雇员人数远低于非怀孕的雇员人数比例时，对两者施加看似“相同”的条件或要求；第三，没有合理的理由而对怀孕者和非怀孕者施加同样的要求或条件；第四，在有理由的情况下，怀孕的女性无法达到前述要求或条件，致使对她不利。所以，不管雇主是拒绝雇佣怀孕妇女，还是因为雇员怀孕而将其解雇，或者因为雇员怀孕而降低其福利待遇，都属于违法行为，构成基于怀孕的就业歧视。^⑦例如，雇主在得知某女性雇员怀孕后，借故将其调到待遇较差的另一岗位，致使该雇员获得的福利大大减少，则雇主的此行为构成对该怀孕职员的基于怀孕的就业歧视。

⑦ 《性别歧视条例雇佣实务守则》，平等机会委员会官网，2018-03-01，http://www.eoc.org.hk/eoc/graphicsfolder/showcontent.aspx?content=cops_sdo。

③ 性骚扰歧视。在雇佣范畴有比较特别的歧视行为，即性骚扰，是指任何人对于正在谋求获得雇佣工作或已经接受雇佣的雇员做出性骚扰行为即属于违法。在《条例》的第23与24条中规定，主要限制对象是普通雇佣者、主事人、合约工作者及商事合伙人等；为了扩大受保护主体，《条例》同样规定针对男性的性骚扰也属于违法。^①从平等机会委员会的投诉情况来看，职场上的性骚扰有愈演愈烈之势，难以根治，今后这是立法者需要重点考虑的规定。

① Part 7 Equal Opportunities Commission Gerneral，香港律政司网站，2018-03-05，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap480!en?xpid=ID_1438403245328_002&I-NDEX_CS=N。

二   反就业性别歧视的其他类型

除了传统理论上的企业雇主外，香港社会还有一些特殊类型的商业雇主，如私人雇佣、社会团体、职业介绍所等其他组织。《条例》第13至20条针对这些类别的组织，对就业中的反性别歧视进行了规定。

第一，对合约工作者的歧视。《条例》第13条对其进行了界定。合约工作的主体涉及三方关系，即主事人、合约工作者和第三人。主事人委托第三人寻找为主事人提供服务的人即合约工作者，主事人与第三人形成委托关系，第三人与合约工作者形成转委托关系。如果主事人有以下几种行为，即对合约工作者构成歧视：①委托第三人时拒绝雇佣女性提供服务；②主事人不允许女性雇员继续负责其目前从事的工作；③对委托的第三人予以歧视；④主事人故意或者拒绝让其雇佣的女性获得或享用任何利益、设施或者服务，或者不让其获得前述规定的权利。

第二，关于合伙关系团体、职工会等组织、授予资格的团体、从事职业训练的人、职业介绍所及雇员经纪人等的就业歧视。《条例》第15到20条对这些其他组织进行了规制。《条例》通过列举的形式阐明该领域的就业歧视行为，只要雇主做出这些行为就属违法。

三   排除在就业性别歧视之外的情况

歧视行为违法性的排除是一种对于雇主的免责条款，分别体现在《条例》第11、12、21和22条的规定中。以下四种情况属于违法性排除规定。

1.雇佣人数不超过5人的小作坊

雇佣人数不超过5人且无其他相关联企业(服务私人住宅的人数不算在内)而违反第11条第(3)款内容的雇主可以排除责任。这样立法主要考虑香港实际存在很多家庭式小作坊。

2.符合“真正的职业资格”条件的不被视为歧视

当该工作为“真正的职业资格”时，雇主如果有第12条规定的几种行为也不被视为违法。但不能依据部分雇主的个人想法(如传统认为男性更适合担任消防员，女性更适合担任秘书工作)去认定“真正的职业资格”，雇主需要有足够的证据来支持该项工作需要“真正的职业资格”者去担任。同时，第12条列举了“真正的职业资格”的情况：①工作中涉及对男性身体的接触；②因为身体机能(不包括体力或精力)原因或在戏剧表演及娱乐中追求真实感，女性的参与会导致工作性质有巨大差异；③卫生间工作场所或者涉及出现男性裸体的工作；④某些特别需要监管和照顾的机构，如医院、监狱等。此时，雇主可以根据“真正的职业资格”去选择雇员。

3.政府某些行为也不被认定为违法

依据《条例》第21条第(2)(a)项的规定，对于在香港没有居留权的女性，如果政府限制其进港、限制其在港居住时间或限期让她离开香港，则不被认定为非法。也就是说，当涉及反就业性别歧视的行为与保障香港公共安全的目的相冲突时，政府的某些行为也不被认定为违法。

4.某些宗教组织的雇佣行为也可以不被视为违法

《条例》第22条规定，无论是宗教组织的人员雇佣还是宗教组织对某些人的资格授予，如果是受教义约束或者为了避免伤害教徒共有的感情而不得不只雇佣或者只授予某一性别的人，则也不被视为违法。^②

② 参见香港法例480章《性别歧视条例》第13条(1)—(5)款。

三.   香港地区反就业性别歧视

立法的优势与不足香港地区的反就业性别歧视立法起步较早，涉及国际法、宪法和专门性法律三个层次的法律法规，内容包括女性歧视、男性歧视以及变性人歧视等多种性别歧视，包括婚姻歧视、怀孕歧视、性骚扰歧视等多种歧视种类。立法涵盖面广，内容丰富，有很多值得借鉴之处，当然，在实践中也存在一些不足之处，如立法仅仅追求机会平等而非实质平等、立法的滞后性导致部分性别权利受限等。而且，香港反就业歧视立法往往是因事立法，针对特定事件而为，因而缺乏系统的反歧视法规体系的构建。

一   香港地区反就业性别歧视立法的优势

1.立法全面且涵盖范围广

香港反歧视和反就业性别歧视法律保障可分为三个层次：国际法层面，宪法性法律层面和专门性法律层面。三个层面的法例共同构成了香港完整的反歧视法律框架体系，为香港的反就业性别歧视工作提供了很好的法律保障。

在国际法层面，英国于1976年签订的《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》^①以及1981年签订的《消除对妇女一切形式的歧视公约》都适用于香港。^②以上这几个条约为香港制定反歧视法律提供了政治和立法环境。^③

①刘小楠：《港台地区性别平等立法及案例研究》，第162页，法律出版社2013年版。

② 中国也签署了《消除对妇女一切形式的歧视公约》，香港于1997年回归中国后该公约也适用于香港。

③ 因为这些公约不能直接适用于法院判案援引，所以在具体解释本地区法例时会尽可能避免与国际条约相抵触。

在宪法性法律层面主要是《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)和《香港人权法案条例》(以下简称《人权条例》)。两个宪法性法律文件主要强调所有人在法律面前一律平等的基本原则，这是平等立法的基础。《基本法》第25条规定，关于“香港居民在法律面前一律平等”的规定同样适用于内地与香港居民，在具体的案件中当事人可以依据该条规定行使合法权益和做出申辩。《香港人权法案条例》第1条“人人得享受人权法案所确认之权利，无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份等”以及第22条“人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视”的这些规定, 都参与构成了香港性别平等立法的基础。

在专门性法律层面有《性别歧视条例》《家庭岗位歧视条例》《残疾歧视条例》和《种族歧视条例》四部专门的反歧视条例，还有一部适用于香港雇主规范的《雇佣条例》。这几部法例规定内容比较全面，使得香港社会中比较严重的歧视分化矛盾得到缓解。

2.法例内容具体且适用范围广

从内容来看，《性别歧视条例》对歧视类别进行了界定和分类，明确了直接歧视、间接歧视以及使人受害歧视的认定方法；规定了平等机会委员会为专门反歧视法的执行机构，举证责任和雇主等主体的“转承责任”，权利的救济机制、实施手段和解决争端机制(调停以及提供法庭上救济和实施手段)等。《条例》内容翔实具体，具有很强的实际操作性。

从适用范围来看，《条例》保护的对象不仅包括大类别男、女性，还有特别针对怀孕妇女和家庭岗位责任人的保护。同时，规范私人和政府范畴(有部分条例特殊规定除外), 依据规定，在大部分情况下，政府部门违反歧视条例，也会依法处理。

从禁止歧视的类型和范畴来看，《条例》的规定也非常广泛。将禁止歧视的类型分为禁止性别歧视、禁止婚姻歧视、禁止怀孕歧视、禁止使人受害歧视、禁止性骚扰5种；将雇佣，教育，货品、设施及服务的提供，处所的管理或处理，咨询团体的投票资格及被选入或委入该团体等，参与社会，政府活动等7个范畴列入可能发生性别歧视的行列。这样规定更加具体，而且可操作性强。

《性别歧视条例》对就业性别歧视的规定在香港就业歧视领域具有典型意义，因此，对该条例优劣的分析可反映出香港在该领域相关立法的优势和不足。

3.综合性立法模式凸显香港特色

香港关于就业性别平等的立法非常集中，基本都在《性别歧视条例》中体现。集中性的立法方式和专门性的执法机构(即平等机会委员会)相得益彰，对于反歧视法的适用和实施成效明显。《条例》内容详尽、逻辑严谨，同时规制7个领域内的歧视和性骚扰行为。其他三部反歧视条例立法模式也与此非常相似，分别在残疾歧视范围、家庭岗位歧视范围、种族歧视范围进行了专门立法。这样的立法模式综合了各种大类别的歧视，同时又兼顾了各类型歧视的细则内容。特别是《家庭岗位歧视条例》凸显香港特色，保障有家庭责任的工作人员可以选择更灵活的工作方式，不必因为家庭的责任问题导致离职或做兼职性工作，使得就业人员可以同时兼顾工作和照顾家庭。《家庭岗位歧视条例》立法也是从中华传统美德的角度考虑，老幼妇孺能有所依靠，更利于香港社会的稳定发展。

二   香港地区反就业性别歧视立法的不足及解决办法

1.立法追求机会平等而非实质平等

笔者通过分析《性别歧视条例》发现，其性质是反性别歧视的法例，不是性别平等法。前者是“消极平等”^①，后者才是“积极平等”^②，即前者只规定了反歧视主体的消极义务，而后者不仅规定了其消极义务，还有积极义务。

① “消极平等”的主要目的是强调雇主等主体的消极不作为义务，就是说只要不违反条例的规定，不歧视、不骚扰，该当事人就不违法。

② “积极平等”的主要目的除了消极义务外，政府、社会、雇主都要承担促进性别平等的积极义务。

以中国台湾地区法律为例。在企业方面，《性别工作平等法》规定，所有台湾雇主不仅要在用工方面上不歧视、不骚扰，还需采取积极措施促进工作中的性别平等。例如, 雇主要以加班津贴的方式给予在经期工作的女性一定的福利。如果该雇主不履行该类义务，就被视为违反该项法律，会受到法律的制裁。其《性别教育法》第1条规定，为了促进性别地位之实质平等，消除性别歧视，维护人格尊严，厚植并建立性别平等之教育资源与环境。很明显这两部法律做到了兼顾消除歧视和促进实质平等。在政府方面，对于因结婚、怀孕、照顾家庭等而离开工作岗位的就业者，政府应采取就业服务、职业培训等必要协助措施。政府机关应为前述离职人员再就业工作者提供工作机会，并对取得好的成果的公司给予奖励。这种政府表彰、奖励行为正面推动性别平等的积极发展，同样也激励公司、社团等坚定了其积极履行义务的责任。

反观香港地区，其立法目的只是消除歧视、保护平等机会，作为执行机构的平等机会委员会也只是在消除歧视并促进两性之间的机会平等。雇主只要不违反条例上的规定就不违法，没有要求雇主采取积极措施。从政府方面例如劳工会和妇女委员会来看，虽然也在推广消除性别歧视措施，但也仅仅是政府的一种倡导和宣传。所有条例并未规定政府及公共机构有促进积极平等的义务。因此，笔者认为香港的反歧视法律制度是一种“消极平等”，只是追求机会平等而非实质平等。

对此，平等机会委员会建议香港政府在立法目的上和政府及公共机构义务上采取必要措施。例如，在立法目的上将条例的特别规定定位为促进实质平等的积极措施，而不是将歧视变成合法的例外；在政府及公共机构义务上明确规定政府部门在所有的工作中负有消除歧视、促进平等的具体责任。可喜的是，近来香港政府已经采取了多项措施，使香港社会不同群体享有更多的实质平等的机会。

2.立法的滞后性导致部分性别权利受限

《性别歧视条例》的规定自身存在滞后性，很多规定缺乏对女性法定权利的保护。以就业中的性别歧视为例，就存在不少缺漏，如未明文规定保障妇女产假后有权利重返自己原来的工作岗位、未明确规定哺乳妇女不受歧视的权利、未明确受歧视者的进一步救济细则等。因此，部分女性工作人员因生产、哺乳而合法就业权受到侵犯，得不到救济。

为此，平等机会委员会建议香港政府考虑“明文禁止对哺乳妇女的直接或间接歧视，须有条文规定其为其中一种性别歧视的形式，或者将其作为独立的歧视类别；同时公司对于承担该责任的妇女应该给予更多的时间和奖励”。^①虽然从短期利益来看雇主确实找到了该岗位的代替人；但是从长远来看，休完产假的妇女相对于该新入门的“代替者”来说是否更加适合该岗位的工作，此行为是否更有利于企业长远发展，值得雇主深思。

①《平等机会意识公众意见调查2015》，平等机会委员会网站，2018-03-25，www.eoc.org.hk/eoc/upload/ResearchReport/201671593588013777.pdf。

平等机会委员会建议香港政府立法进一步明确受歧视者的救济细则。平等机会委员会以“歧视申诉”^②的举证责任方式和举证责任标准为例，建议香港政府需明确以上两点的认定标准。在举证责任方式方面，当原告缺乏被歧视的直接证据时，歧视案件往往难以被证实。香港法院认为，若由原告提供被歧视的证据，法庭实际上是审视被告人的证据或者解释。类似国际司法管辖区的反歧视法律都有条文明确规定把举证责任转给被告人，所谓“举证责任倒置”。国际人权机构也建议采用该做法。

② 香港法例将该种形式称之为“申索”，这与内地“申诉”的表意一致，即受害者的申诉权，因此为了方便理解此处使用“申诉”代替“申索”。

3.缺乏对统一的反歧视法例的构建

从消极立法的目的来说，反歧视立法主要是由于社会出现了新情况，而且只有在新情况的矛盾相对尖锐时，执政者才考虑通过颁布法例的形式去规制。从最早《性别歧视条例》颁布到2008年《种族歧视条例》出台，中间隔了十多年。可见，香港政府在反歧视立法中扮演的是一个被动的角色，并未对未来可能出现的情况主动采取行动。四部反歧视条例语言严谨晦涩，普通大众理解这些法律条文有一定困难，而且并未厘清各类群体所享有的保障特征等。

平等机会委员会认为，可以考虑把现在的四部反歧视条例合并为单一反歧视法例。一则可以使法例更简化、更清晰，理顺各项受保障权利的具体内容；二则可以使反歧视法例大类和其他类似司法管辖区的法例以及香港其他法例一致；三则对于未来可能出现新歧视类型的情况，香港政府可以更快速地适用法律去解决新的问题。