一.   引言

随着中国法治建设的发展，继2004年将国家尊重和保障人权写入宪法后，2012年尊重和保障人权被写入刑事诉讼法。刑事诉讼中的尊重和保障人权既包括尊重和保障犯罪嫌疑人被告人权利，也包括其他诉讼参与人权利，尤其是被害人的权利。被害人作为遵纪守法、被犯罪行为侵犯权益的人，其权利更应当得到充分的尊重和保障。目前，中国被害人民事权益保护最重要的方式是针对犯罪行为人对其造成的物质损失提起附带民事诉讼。确立犯罪行为人的赔偿义务是刑事法预防犯罪的体现。一般刑事案件通过刑罚产生威慑力预防犯罪，附带民事诉讼案件通过刑罚与民事赔偿对犯罪行为人产生刑事以及民事责任的双重威慑力。^①刑事案件的民事责任也是恢复性司法的要求，通过民事赔偿弥补被害人的损失，重建被破坏的民事社会关系。^②刑事案件的民事责任也是预防犯罪行为人非法获益的措施之一，以免出现犯罪行为人入狱服刑，其家属或者本人出狱后仍可坐享违法所得，甚至将违法所得继续用于实施违法犯罪的情形。^③依法判处犯罪行为人承担刑事案件的民事赔偿义务能够消除或降低其非法获益的可能性。刑事案件犯罪行为人在接受刑罚的同时，承担为被害人造成损失的全部民事赔偿责任，也是世界各国通用的做法。^④因此，刑事案件被害人民事权利的保护具有必要性，而其权利保护的实现取决于法律上刑事案件民事赔偿的构建以及民事赔偿裁判的落实。

① Oetker, in Muechenkommentar zum BGB§253 Rn. 14, Verlag C.H. Beck Muechen 6.Auflage, 2012.

② Roxin Claus，Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, § 3 Rn.72，Verlag C.H. Beck Muechen 2006;陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼的新发展》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。

③ 戴长林：《依法规范刑事案件涉案财物处理程序》，载《中国法律评论》2014年第2期。

④ 王福华、李琦：《刑事附带民事诉讼制度与民事权利保护》，载《中国法学》2002年第2期。美国、英国和日本采取平行式诉讼模式，德国、法国等采取刑事附带民事诉讼模式。但无论是在哪种诉讼模式下，刑事案件中犯罪行为人均要承担完全民事责任。

二.   中国刑事附带民事诉讼的现状

1979年及1996年刑事诉讼法对于刑事附带民事诉讼制度的规定相对简单，适用案件类型、赔偿范围、赔偿标准不明确，导致被害人赔偿权难以实现。^⑤2012年刑事诉讼法在总结司法实践经验的基础上对刑事附带民事诉讼制度进行了修改，扩大了提起附带民事诉讼主体的范围，增加了诉前财产保全、附带民事诉讼的调解、赔偿与定罪量刑的相互影响。最高人民法院通过颁布《最高人民法院关于适用新〈刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)修改了刑事附带民事诉讼的规定，增强了该制度在实践中的可操作性；同时，细化了上述操作程序，对刑事附带民事诉讼制度原有规定进行了修改。例如，《解释》第138条仅包括财物被毁坏造成物质损失的情况可以提起附带民事诉讼，修改了最高人民法院2000年12月发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕 47号, 下文简称《规定》)第5条第2款的规定^①，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人可以另行提起民事诉讼。

⑤ 陈卫东主编：《刑事诉讼制度论》，第218页，中国法制出版社2011年版。

① 该规定依据《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》于2015年1月19日被废止。

《解释》第155条刑事附带民事诉讼赔偿的范围是人身权利及财物被侵犯所造成的物质损失的赔偿。其中，人身权利受到侵犯的赔偿包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。曾经在刑事附带民事诉讼中适用的最高人民法院所颁布《人身损害赔偿的解释》第17条第3款第5点规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”但《解释》第155条未将被抚养人生活费及其他合理费用，包括精神抚慰金等列入赔偿范围。^②《解释》第138条第2款规定被害人提起附带民事诉讼要求精神赔偿的案件不予受理，更谈不上赔偿问题。这与民事诉讼中逐步扩大民事案件精神损失的赔偿范围背道而驰。^③《解释》在限制人民法院受理附带民事诉讼案件范围的同时，缩小了民事赔偿的范围。

② 刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，载《法律适用》2013年第7期。

③ 如《侵权责任法》第22条之规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

从理论上而言，刑事诉讼法及《解释》有关刑事附带民事诉讼制度的修改应当促进附带民事诉讼价值的实现，发挥其保障被害人权益及预防犯罪的功能。但有关刑事附带民事诉讼的实证研究却与理论预期有所偏差。马鞍山市中级人民法院对2013—2015年全国法院受理刑事附带民事诉讼一审案件的统计分别是52 071件、45 556件和38 398件。与全国各级法院受理的一审案件总数上升相比，附带民事诉讼案件的绝对数量及所占比例均呈下降趋势。_④通过裁判文书网所公布的上网裁判文书的数据，2016—2017年各级法院受理一审刑事案件总量分别为880 241件和906 108件，而附带民事诉讼案件分别为22 476件和20 811件。^⑤这些数据同样反映出中国刑事附带民事诉讼案件相对数量在逐年下降。实证研究还显示各地法院对于附带民事诉讼受理案件范围不统一，出现物质损失与精神损失判罚不一^⑥、民事赔偿标准不一等问题。法律因素之外的问题，如犯罪行为人无赔偿能力出现“空判”现象，又影响到法官运用法律法规对此类案件作出裁判^⑦，甚至反作用于最高人民法院相关文件的出台以及法律的修改。上述问题说明，中国刑事附带民事诉讼制度作为保护被害人合法权益的最重要方式之一亟须完善。

④ 《努力发挥刑事附带民事诉讼制度价值功能》，见《人民法院报》，2015-09-10(8)。

⑤ 在裁判文书网，运用高级搜索，输入刑事案件、一审、起止时间、左侧关键词选择刑事附带民事诉讼，获取相关数据。

⑥ 在裁判文书网，输入刑事附带民事诉讼或者刑事诉讼法第99条，设置审级为一审，可以看到左侧栏中显示各地法院对于精神损失赔偿的裁判文书。

⑦ 张峰、孙科浓：《刑事被害人财产权益保护的实证分析》，载《法学》2012年第8期。

三.   刑事附带民事诉讼存在的问题及完善

刑事附带民事诉讼司法实践中存在的问题与刑法、刑事诉讼法、最高人民法院《解释》及相关文件对刑事附带民事诉讼制度的规定有着直接的关系，但并不局限于此。规定是建立在法理论证与对实践问题反映的基础之上的，问题应在于对刑事案件民事责任法理基础的认识以及实践问题的解决思路。因此，应当分析刑法、刑事诉讼法对于刑事附带民事诉讼制度的构建与法理上该制度应然性之间的差异，尤其是《解释》作为执行刑事诉讼法实施的细则对司法实务中出现问题产生的积极和消极作用；再结合中国现行法律法规有关刑事附带民事诉讼制度的规定，论证国家刑罚权、被害人民事赔偿权及犯罪行为人权利保护的有机统一，解决中国附带民事诉讼的理论和实践问题。

一   法律法规之间的冲突及解决思路

1   附带民事诉讼的法理基础及刑法与刑事诉讼法之间的冲突

刑事案件民事责任的法理基础在于犯罪行为人承担刑事责任是因为其行为或者其行为所导致的结果超出了民事法律所调整的法律关系范围，变为刑事法律规范所调整的社会关系。其承担的刑事责任是对其破坏刑事法律规范建立的社会关系的处罚^①；其承担的民事责任在于恢复被破坏的社会关系，弥补被害人损失^②。只有在法律特定授权的情况下民事赔偿才能对定罪量刑产生影响，如刑事和解等。这一法理基础确定了刑事案件中刑事责任与民事责任的不同功能及刑罚与民事赔偿的相对独立性，确立了刑事案件犯罪行为人完全民事责任的正当性。但这与中国法律传统文化“罚了不打，打了不罚”^③及“重刑事公诉，轻民事诉讼”^④之间产生冲突。中国法律传统中，包括现在部分学者的观点至今都认为民事赔偿是对犯罪行为人的处罚^⑤，但事实上从法理上来说，民事赔偿的功能在于弥补被害人损失，其不同于财产刑不具有惩罚的性质，不允许被害人通过民事赔偿获益。这是确定刑事附带民事赔偿范围及其对刑罚的影响，寻求落实刑事附带民事诉讼价值的合理路径，切实保护被害人民事赔偿权的基础。

① 陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，载《法学研究》2009年第1期。

② Joecks, vor §§ 73ff. Rn.38, in Müchener-Kommentar, Verlag C.H.Beck München 2012, 2.Aufl.

③ 刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，载《法律适用》2013年第7期。

④ 杨会新：《刑事被害人民事权益保护目标的回归》，载《刑事法杂志》2011年第9期。

⑤ 参见陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼的新发展》，载《华东政法大学学报》2012年第5期；孙华璞：《关于附带民事责任正当性问题的思考》，载《法律适用》2017年第9期。

中国现行刑法及刑事诉讼法都规定了刑事附带民事诉讼。刑法第36条赋予审判机关对刑事案件作出判决的同时判处犯罪行为人赔偿被害人经济损失的职责。刑事诉讼法第99条则规定了被害人因人身权利受到侵犯或者财物受到毁坏而造成物质损失时，可以提起刑事附带民事诉讼。两者从不同角度规定了刑事附带民事诉讼制度，互为补充。具体表现为刑法没有规定判处赔偿被害人经济损失的案件范围，刑事诉讼法则将其限制在因侵犯人身权利或毁坏财物造成物质损失的案件。刑事诉讼法的规定缩小了附带民事诉讼案件的范围，导致被害人的人身自由权、名誉权等受到侵犯构成刑事犯罪，并给被害人造成经济损失，却无法提起附带民事诉讼。刑法规定了根据案件情况判处赔偿被害人经济损失。从该条款的立法本意可以看出，只要是因犯罪行为而给被害人造成经济损失的，人民法院在判处刑罚时就应当一并判处民事赔偿，即其可以是物质损失也可以是精神损失；而刑事诉讼法则严格限制在物质损失范围内。这就出现了刑法与刑事诉讼法有关刑事附带民事诉讼规定的冲突。从法的阶位上来看，两者同属全国性基本法律，具有同等效力。但从法的功能上来看，刑法是实体法，刑事诉讼法为程序法。程序法的目的是保证实体法的实施，而不是对实体法作出修改或限制。从刑事案件民事责任的法理基础及法的功能上来看，刑事诉讼法保证刑法的实施，应当以刑法的规定为标准，即只要对被害人造成经济损失的案件，人民法院都应当受理被害人提出的附带民事诉讼，并根据案件情况决定具体赔偿。

2   《解释》有关附带民事诉讼制度的规定及其合法性

《解释》是最高人民法院为各级人民法院正确理解和适用刑事诉讼法而制定的实施细则，在司法实务中对审判人员的影响甚至大于刑事诉讼法，对于刑事附带民事诉讼制度的规定也具有相同的效果。通过比较刑事诉讼法与《解释》及《解释》对刑事附带民事诉讼原规定的修改，会发现《解释》进一步限制了人民法院受理刑事附带民事诉讼案件的类型、缩小了赔偿范围、错误引导了赔偿与刑罚之间的关系等。由此带来的是对《解释》合法性的质疑：《解释》是否符合刑事诉讼法规定刑事附带民事诉讼的基本原则和立法目的？其对原刑事附带民事诉讼制度修改是否合法及其带来什么样的影响？

《解释》第138条第1款直接使用了刑事诉讼法第99条的规定：因侵犯被害人人身权利而造成物质损失的可以提起附带民事诉讼；第2款规定了被害人提起精神赔偿的案件不予受理。《解释》第139条在刑事诉讼法针对刑事附带民事诉讼受案范围没有修改的情况下，规定人民法院不予受理被害人因被告人非法占有、处置被害人财产的附带民事诉讼案件。而此类案件会因犯罪行为人的非法占有或处置导致被害人的使用权、用益权等受到侵犯而造成物质损失。这也是对《规定》第5条第2款授予被害人可以针对上述案件提起附带民事诉讼要求民事赔偿权利的修改。《解释》对上述两项受案范围的修改均是2012年刑事诉讼法修改所没有修改的内容，最高人民法院通过《解释》限制人民法院受理附带民事诉讼案件的范围，具有修改诉讼制度的性质。依照《立法法》第8条第10款和第9条第1款的规定，该事项只有全国人民代表大会及其常务委员会能够制定或修改。因此，最高法院无权在刑事诉讼法没有修改的情况下，擅自改变人民法院受理案件的范围。从被害人的角度来看，《解释》废除了其已经享有的附带民事诉讼的权利。这种诉讼权利的废除同样是司法制度的问题，仅仅是为了防止司法实践中出现“空判”，最高人民法院就决定废除此类案件被害人提起诉讼的权利，违背了《立法法》第104条第1款之授权，最高人民法院仅可以作出属于审判工作中具体应用法律的解释。^①

① 持相同观点的还有胡学相、甘莉：《我国刑事被害人赔偿权的缺陷与完善》，载《法治研究》2016年第4期。

同样是在刑事诉讼法修改前后对于物质损失没有界定的情况下，《解释》第155条第2款规定造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。排除了以往此类案件被害人获得残疾赔偿金和死亡赔偿金的权利。该条第3款规定的交通肇事造成人员伤亡构成刑事犯罪的，依据第4款当事人双方对民事赔偿部分达成调解协议的赔偿范围不受第2款限制。这将导致同样是侵犯人身及生命权的刑事犯罪，却因为犯罪主体的不同，确切地说是犯罪主体赔偿能力的不同，判处的刑罚有所不同。容易造成“以钱买刑”的混乱，严重损害司法的公正性。^②

② 孙华璞：《关于附带民事责任正当性问题的思考》，载《法律适用》2017年第9期，但论证有所不同；胡学相、甘莉：《我国刑事被害人赔偿权的缺陷与完善》，载《法治研究》2016年第4期。

《解释》第160条规定人民法院对于已经提起附带民事诉讼的案件认为被告人无罪的，应当一并作出民事判决，被害人无权单独提起民事诉讼。即在被告人无罪的情况下，剥夺了被害人另行提起民事诉讼的权利。尽管该规定有利于维护法治的统一性和司法的公信力，避免同一案件民事和刑事审判出现不同的判决，但是该规定忽略了刑事诉讼与民事诉讼证明标准不同、刑法与民法中因果关系和责任认定不同的事实。在未达到刑事案件定罪量刑的标准时，可能达到了民事赔偿的标准，在这种情况下被害人就应当得到赔偿。另一个问题在于最高人民法院是否有权通过《解释》规定被告人无罪的情况，法院应当作出刑事附带民事判决事项。以被害人人身权利受到侵犯为例，被告人无罪情况下的侵权行为显然属于民事责任范围，应当通过民事诉讼解决。然而，《解释》规定应当由作出刑事判决的法庭一并作出民事判决, 这改变了民事案件的法定审判组织，显然超出了《立法法》第104条第1款之规定。最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和宗旨。

《解释》限制人民法院受理附带民事诉讼案件的范围、规定民事赔偿对于刑罚的不同影响、被告人无罪的情况由刑事审判组织对于附带民事诉讼作出判决的规定，既不符合刑事诉讼法的立法宗旨，也违背了《立法法》的授权。部分学者仍认为尽管《解释》的上述条款有违反上阶位法律而无效的可能，但是其是对司法实践被告人无赔偿能力、缩小赔偿范围有利于维护被害人权益，防止“空判”的对策，出于保护被害人权益的目的及防止被害人上访、闹访危害社会稳定的不得已做法。^①

① 孙华璞：《关于附带民事责任正当性问题的思考》，载《法律适用》2017年第9期。

中国刑事附带民事诉讼制度存在的最大问题是现行相关法律法规之间的相互冲突，导致该制度在司法实践中的混乱。法律法规之间相互冲突的本质原因是对刑事案件完全民事责任正当性的质疑，进而限制了民事法律在刑事案件中的适用。刑法从审判的角度赋予审判机关在刑事判决的同时，根据情况判处赔偿被害人经济损失。刑事诉讼法作为程序法，并不能将被害人提起附带民事诉讼的权利仅局限在侵犯人身权利或者财物损害而造成的物质损失上。因此，刑事诉讼法应当以刑法为基础，确定受理被害人提起附带民事诉讼的案件范围。而《解释》有关刑事附带民事诉讼制度的规定，要以刑事诉讼法为依据，遵循《立法法》的程序规定，依照《关于全面推进依法治国若干问题的重大决定》^②的精神加强对《解释》的备案审查，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。根据审查结果确定《解释》或《解释》相关条款的合法性和有效性，在法律体系上建立起统一的刑事附带民事诉讼制度。

② 党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干问题的重大决定》第二部分第一点。

二   赔偿范围问题

从理论上而言，设立刑事附带民事诉讼制度是为了在刑事案件审判的同时，确定被告人的民事责任，提高诉讼效率，维护被害人的合法权益。获得民事赔偿作为维护被害人民事权益的最主要内容之一，也是重建被犯罪行为人所破坏的社会关系的最重要方法。但这与中国传统司法文化“罚了不打，打了不罚”的观念相冲突，于是产生了对赔偿范围认定的不同观点。在中国现有法律司法解释已经严格限定各级人民法院受理刑事附带民事诉讼案件范围的情况下，这一冲突主要体现在确定被害人因人身权利被侵犯或财物毁坏受到物质损失的界定及是否应当进行精神赔偿。尽管刑法第36条第1款规定的经济损失范围要大于刑事诉讼法第99条第1款所规定的物质损失，但司法实践中已经默认为应当赔偿的是刑事诉讼法规定的物质损失，因此有必要确定物质损失的含义。在现行《解释》规定人民法院不予受理被害人提起要求赔偿精神损失的附带民事诉讼情况下，司法实践中各地法院做法不一，有的判处精神损失赔偿，有的以其他方式赔偿，有的不予赔偿。^③这种混乱局面的解决需要从理论上探讨被害人能否主张赔偿精神损失，以确定刑事附带民事诉讼赔偿的范围。

③ 陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼的新发展》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。

1   物质损失的理解

对于附带民事诉讼中被害人应获得物质损失赔偿的范围，争议很大。狭义说认为，刑事诉讼法第99条所规定的物质损失，尤其是侵犯人身权利造成的物质损失，应当以《解释》第155条为标准，即物质损失仅包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。^④造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。此处的“等”应当作为“等内”理解^⑤，而不包括其他需要赔偿的损失。对于财物损坏而造成的物质损失没有另作说明，尽管《规定》已经被宣告停止适用，但仍认为第2条财物损坏的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。^⑥广义说则认为，侵犯人身权利的物质损失应当包括残疾赔偿金和死亡赔偿金(含被抚养人生活费)。^⑦两种观点对于损害财物造成的物质损失均没有争议。狭义说界定物质损失范围不是从刑事案件民事责任理论的应然性出发，而是从判决实际执行的角度论证。其认为物质损失认定过高，犯罪行为人既没有赔偿的积极性，也没有赔偿的能力，可能导致被害人得不到任何赔偿。^①同时认为刑事案件与民事案件的赔偿适用法律不同，赔偿标准应当有所不同，因为犯罪行为人被处以刑罚，还需要赔偿被害人。^②因此也认为民事法中有关侵权行为的民事赔偿不适用于刑事附带民事诉讼。这种观点是基于对刑事案件犯罪行为人只应当承担限制民事责任而形成。而广义说则认为，基于《人身损害赔偿解释》第17条和第18条的规定，残疾赔偿金与死亡赔偿金应当属于物质损失^③因为第138条第2款规定人民法院对被害人提起精神赔偿的附带民事诉讼不予受理。这样就会造成法律适用上的矛盾，违反宪法赋予公民的平等权。^④同时认为赔偿范围的扩大，并不会影响赔偿的执行。该观点虽然认为应当扩大赔偿范围，但也不认为，至少没有明确提出刑事案件犯罪行为人应当承担完全民事责任，完全适用民事法律对民事部分进行裁决。对于刑事案件中民事赔偿范围的争议仍是刑事附带民事诉讼中民事法律的适用范围问题。

④⑥ 刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，见《法律适用》2013年第7期。

⑤ 胡云腾等：《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释理解与适用》，见《刑事审判参考》2012年第5集，第119—124页，法律出版社2013年版。

⑦ 田源：《刑事附带民事诉讼“两金”赔偿问题研究》，载《法学论坛》2017年第2期；胡学相、甘莉：《我国刑事被害人赔偿权的缺陷与完善》，载《法治研究》2016年第4期。

① 刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，载《法律适用》2013年第7期。

② 最高人民法院研究室编：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，第161—163页，中国法制出版社2013年版。

③ 刘玫：《论公诉案件被害人诉讼权利的完善及保障》，载《中国政法大学学报》2017年第1期。，否则《解释》第155条第3款和第4款与第138条第2款之间相互矛盾。

④ 田源：《刑事附带民事诉讼“两金”赔偿问题研究》，载《法学论坛》2017年第2期。

上述物质损失争议的形成还在于不同的观点对其界定的角度不同。刑事案件中被害人的损失究竟是什么?通常认为所谓的损失就是所有因为受到侵犯而减少或者灭失的权益，由物质损失和精神损失构成，但并不是每类案件都会对被害人造成精神损失。德国法对于损失的计算则是通过假定受害人被侵犯权益事件没有发生，受害人应当拥有的所有财产状况与该事件发生后受害人实际的财产状况的差别，该差别的形成应当与加害人行为之间存在因果关系。^⑤这一观点有其可借鉴之处，物质损失是被侵犯权益恢复原状的费用及基于该权益受到侵犯而维护原有状态所必须支出的费用。对于财物受到损害的民事责任来说，首先是将被损害的财物恢复原状，然后是因该物不能使用而使受害人产生的必须支出以及受害人为维护自己该权益的必要支出等。与《规定》第2条的解释基本相同。对于侵犯人身权利而造成的物质损失应当是为使身体恢复健康状态而必要的支出费用、为维护身体功能而继续产生的费用、因人身权利受到损害而导致收入减少及为维护合法权益的必要支出等。如果该侵犯人身权利事件没有发生，则受害人的财产状况不会出现此差距，因此上述支出属于受害人的物质损失。依照此理论，受害人因人身权利受到侵犯而产生的疼痛、有纪念意义物品被损坏而对受害人产生的精神打击等均不属于物质损失。残疾赔偿金则是指因为受害人身体部分功能丧失而损害其享受生活的乐趣，此部分也不应属于物质损失。被害人生命权受到侵犯，而由此对其家人产生的精神伤害及导致其应当为家庭所尽的义务无法履行，被害人对家庭应尽的义务以其预期收入为基础，其死亡导致该预期收入的减少属于物质损失，而精神上的伤害则不属于物质损失。被抚养人的生活费属于被害人收入的义务支出，无论被害人生命权是否受到侵犯都客观存在，不应当属于物质损失^⑥；只是被害人减少的可期待性收入属于物质损失。

⑤ Hartmut Oetker, in Muechner Kommentar BGB, §249 Rn.16ff.

⑥ 被害人的预期收入涵盖了被害人收入后的所有支出，其中可能包括抚养生活费，但抚养生活费本身不属于物质损失。

依照假定侵犯民事权益行为没有发生，现有财产状况与假定财产状况相比较确定物质损失的标准，物质损失的狭义说与广义说均存在不足之处。狭义说的瑕疵在于依照《解释》第155条第2款的不完全列举，侵犯人身权利的赔偿对于可预期收入的减少仅限于误工费，对于人身权利受到侵犯而无法继续从事相关工作而导致的预期收入减少不予赔偿；对于被害人死亡的，被害人家庭的预期收入也没有列举为赔偿范围。如果该侵犯人身权利事件或案件没有发生，则被害人(家庭)的财产状况不会减少，这种减少与犯罪行为人的行为之间存在因果关系时。该损失未能作为侵犯被害人人身权利的物质损失列举出来，导致被害人民事赔偿权得不到保障。广义说的瑕疵则在于对残疾赔偿金与死亡赔偿金的理解，将其均归为物质损失。事实上，残疾赔偿金与死亡赔偿金的构成有一部分属于物质损失，如预期收入的减少等，而抚养生活费则不属于物质损失。在现有法律法规框架下，人民法院不予受理被害人提起精神损失的民事赔偿，就更应当合理确定赔偿物质损失的范围。物质损失的范围应当采取假设理论进行计算，即当犯罪行为人的行为对被害人物质损失的产生构成因果关系时，则物质损失为假定该事件没有发生，被害人的虚拟经济状况与现在实际状况之间的差距。

2   精神损失赔偿分析

依据中国《侵权责任法》第4条、第5条及《人身损害赔偿解释》第1条，在民事案件中受害人人身权利受到侵犯造成精神损失的，可以提起民事赔偿。刑事诉讼法第99条将人身权利受到侵犯的赔偿限定为物质损失，《解释》第138条第2款人民法院不予受理提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼要求精神赔偿的案件。这反映出中国现行刑事法律法规在刑事诉讼中限制性适用民事法律对于赔偿范围的规定。这种限定在理论上违反了刑事诉讼法和《立法法》的规定，所导致的问题是没有构成刑事犯罪的侵权行为，受害人能够得到物质损失及精神损失的赔偿；而当受害人人身权利受到侵犯达到刑事法律调整的范围时，则得不到精神损失的赔偿。部分学者将此问题归咎于中国的司法传统，认为对于犯罪行为人处以刑事责任就是对于被害人的精神慰藉。^①此种观点的形成一是对刑事案件民事责任的法理基础的错误理解；二是对于精神损失的理解偏差。因此，有必要论证什么是精神损失及刑事案件中赔偿被害人精神损失的必要性。

① 李强：《刑事附带民事诉讼赔偿范围的改造》，载《人民检察》2016年第10期。

精神损失通常是指非物质损失，即被害人(受害人)因犯罪行为人(加害人)行为导致的物质损失之外的损失。^②, 2018.该损失的形成是因为受害人的人身权利、健康和自由等权利受到侵犯而产生的精神上的疼痛、痛苦以及爱好、乐趣等受到损害。此损害的赔偿方式与物质损失的赔偿相同，首先应当是恢复原状，即消除受害人的痛苦、恢复名誉等。对于无法恢复原状而又对受害人产生精神损害的，需予以物质赔偿。精神损失赔偿的目的并不是为了使受害人获益，而是为了弥补受害人损失并对其进行抚慰(Genugtuung)。^③中国民法中精神损失赔偿是指精神损害抚慰金，包括残疾赔偿金、死亡赔偿金及其他损害情形的精神抚慰金。^④精神损失是相对于物质损失的概念，需要在物质损失的概念基础上进行界定。应当遵循侵犯人身权利及其他法定权利而给予赔偿精神抚慰金的目的是弥补被害人精神损害而不是使其获益的原则，确定精神损失赔偿适用的案件类型(侵犯哪些特定的权利应当给予精神损失赔偿)及其标准(权利侵犯到什么程度给予什么样的精神赔偿)。

② Palandt/Grueneberg, §253 Rn.1 BGB C.H. Beck Verlag, 77.Aufl.

③ Oetker in Muechner-Kommentar, § 253 Rn.10-13, Verlag C.H. Beck Muenchen 2012, 6.Aufl.

④《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日通过)第8条及第9条。

刑事案件被害人获得精神赔偿的必要性，不仅在于上述精神损失形成过程及包含内容的特定性，更多的在于以下几个方面。一是精神损失赔偿不具有惩罚的性质，其功能在于弥补被害人的精神损害。只有不能恢复原状的精神损害，才以物质的方式弥补，以达到对被害人精神上的抚慰。该赔偿有利于恢复被破坏的社会关系，预防犯罪。二是通过精神损失赔偿能够加强对被害人人身健康、自由等特定权利的保护，对犯罪行为人产生威慑的效力，也具有预防犯罪的功能。^⑤三是相对于民事案件受害人轻微的人身权、人格权、健康权受到侵犯可以获得精神赔偿，刑事案件中被害人遭受更大疼痛、痛苦以及爱好、乐趣的被迫缺失也应得到赔偿。

⑤ BGH z，Band 128, S.15.

恢复对刑事案件被害人的精神赔偿还在于中国刑事诉讼法并没有完全排除精神损害赔偿，如依据刑事诉讼法第277条的刑事和解并没有排除被害人精神损失赔偿权。其反映出的问题是，刑事和解的轻伤害案件被害人可以得到精神损失赔偿，而如果被害人达到重伤或死亡，经历更多疼痛和痛苦却得不到精神赔偿。刑事诉讼法第101条可以进行调解的刑事附带民事诉讼案件同样不排除被害人获得精神赔偿，这就造成同为刑事案件被害人却在判决中没有得到相同的对待，需要一个合法性解释。目前，学术界和司法实务界对于这种法律之间的差异性及不予精神损失赔偿的依据与限制物质损失赔偿的依据的认识基本相同：一是犯罪行为人无赔偿能力，会导致“空判”；二是赔偿范围过大，不利于赔偿判决的执行。^①该观点除了与刑事案件犯罪行为人完全民事责任的法理基础不符及违背恢复性司法的要求外，还带来判决缺乏统一标准的问题：判决的形成不再是以法律及犯罪行为的危害性为依据，而是以犯罪行为人的赔偿能力为依据，但犯罪行为人的赔偿能力在执行之前是未知的。法律程序上应当是先有法官对刑事附带民事诉讼作出判决，然后由执行机构调查犯罪行为人的财产状况予以执行。但现在在判决时、甚至在法律法规制定时，就提前认定犯罪行为人无赔偿能力，在程序上显然是本末倒置。^②即使出现犯罪行为人确实无力赔偿的情况，也不应当影响被害人权利通过判决确认。因此，刑事案件中不给予被害人精神损害赔偿的法律依据不足，实践中也出现了各地法院刑事附带民事诉讼中是否给予被害人精神损失赔偿判罚不一的情况^③，应当以刑事案件中完全民事责任的法理为基础，赋予被害人精神损失的赔偿权。

① 张军：《新刑事诉讼法法官培训教材》，第55—56页，法律出版社2012年版。

② 牛传勇：《刑事附带民事诉讼内在机理探析——哲学和法理学视角对赔偿范围之审视》，载《理论学刊》2014年第7期。

③ 在裁判文书网中，搜索一审案件刑事附带民事诉讼，时间限定为2016年1月1日至2016年12月31日，显示关键词为刑事附带民事诉讼案件3 289件，其中判处精神损害的411件，这些案件并非全是《解释》第155条第3款和第4款的情形。

由于中国民事法律和刑事法律对侵犯人身权利和损害财物所造成损失赔偿的规定不同，刑法、刑事诉讼法及《解释》对于刑事案件中经济损失和物质损失的认定不同，即赔偿范围不同，导致了司法实践上物质损失的认定范围以及精神损失是否应当予以赔偿的混乱。现行法律法规对于刑事附带民事案件诉讼中的精神损失赔偿不予受理，再加上物质损失界定过窄而精神损失界定过宽，也导致了被害人民事赔偿权得不到有效保障。在法律明确授权下，犯罪行为人民事赔偿能力可以对被害人赔偿权的落实产生影响，但不应当影响被害人赔偿权通过法院判决的确认。刑事案件被害人民事赔偿权的保护分为两个层次：一是通过法律法规及司法审判确认被害人权利；二是被害人赔偿权的落实及犯罪行为人权利的保障。第一个层次需要确认刑事案件中，犯罪行为人的完全民事责任，合理界定物质损失与精神损失，统一法律法规对刑事案件中犯罪行为人民事责任的规定。第二个层次需要确定犯罪行为人的赔偿义务，多渠道弥补被害人的损失。

三   赔偿与刑罚的关系问题

无论是在理论上还是在司法实务中，刑事案件犯罪行为人对被害人的民事赔偿与刑事判决之间都会产生交互影响。从理论上来说，刑事责任与民事责任相对独立，犯罪行为人通过对被害人的民事赔偿，弥补了被害人的损失，恢复了被破坏的社会秩序。这佐证了犯罪行为人的认罪悔罪，达到了恢复性司法的目标。该司法理念在刑事法律条文中有所体现，如公诉案件的刑事和解及自诉案件的调解。从理论的角度来看，在刑事法律授权的条件下，犯罪行为人的民事赔偿将会对刑事判决的定罪量刑或者对执行方式产生影响，如减轻、从轻或非实体刑。但是，如果犯罪行为人没有或者没有完全对被害人进行民事赔偿，是否可以对其加重刑罚？显然在没有新的犯罪事实的情况下，不能对其再次科处刑罚，也不能加重刑罚。二是依据刑事责任与民事责任相对独立的观点^①，刑事判决后的民事判决及其执行不会再影响到刑事部分的定罪量刑。从这个角度也反映出刑事案件犯罪行为人应当承担完全民事责任。因此，中国刑事诉讼法第101条根据物质损失赔偿情况作出判决、裁定的适用具有极大的局限性。即只有在刑法具体授权的情况下，民事赔偿才会对刑事判决部分的定罪量刑产生影响。《解释》第155条对刑事诉讼法第101条的解读及部分学者认为第155条隐含考虑被告人赔偿能力及依照被告人赔偿能力作出民事判决的观点缺乏法理基础。^②

① 美国、英国、日本等平行式诉讼，刑事诉讼启动后，另行提起民事诉讼；德国、法国等采取刑事附带民事诉讼，被害人在刑事诉讼审结以后可以另行提起民事诉讼。这都反映出民事赔偿执行不影响刑事责任判决。

②③ 孙华璞：《关于附带民事责任正当性问题的思考》，载《法律适用》2017年第9期。

刑事诉讼法及《解释》有关刑事附带民事诉讼的规定违背了法理上赔偿与刑罚的关系，带来了相应的司法实践问题。在刑事附带民事诉讼案件中，犯罪行为人的赔偿义务不是以其为被害人实际造成的损失为依据，而是为了防止“空判”以其个人赔偿能力为依据^③，导致民事赔偿的判罚失去了客观标准。出现犯罪行为人以期待从轻处罚为目的进行民事赔偿。被害人可能基于不同权益损失有不同的期待，如被侵犯财产权的，期待更高的民事赔偿；被侵犯人身权利的，则期待对被告人处以更严重的刑罚。最后的结果是既违背了恢复性司法恢复被破坏社会关系的目的，也使国家刑罚权的行使超出刑法的授权被被告人和被害人所左右。上海市某基层法院的实证研究也佐证了此观点。^④被告人的赔偿多以减刑为目的，被害人获得赔偿的实际比例较低，法院为解决被害人赔偿“执行难”的问题而“出卖”刑罚。

④ 张峰、孙科浓：《刑事被害人财产权益保护的实证分析》，载《法学》2012年第8期。

正确处理赔偿与刑罚的关系在于确定刑事附带民事诉讼中刑事责任与民事责任的相对独立性。民事赔偿是对被害人权益侵犯的弥补，不具有惩罚的性质，只有在刑法及刑事诉讼法明确授权的情况下，民事赔偿才能对定罪量刑产生影响。刑事责任是国家对犯罪行为人触犯刑法的处罚，具有惩罚的性质，其不是维护被害人民事权益的手段。

四.   思考与展望

正如部分学者的判断，2012年刑事诉讼法的修改对于刑事附带民事诉讼制度的发展是一个闪亮的拐点^⑤，增加了附带民事诉讼保全措施规定，厘清了附带民事部分的调解措施；但未能解决民事赔偿范围问题，未能正确处理赔偿与刑罚之间的关系问题，未能解决被害人民事赔偿权的落实问题。实践中出现被害人赔偿权无法实现而上访、闹访；犯罪行为人被判处刑罚，对于民事赔偿有抵抗心理，拒绝赔偿或者少赔偿；各地法院对于精神损失赔偿判决不一。表面上看，这是中国刑法、刑事诉讼法和《解释》之间及与民事法律之间的矛盾，在刑事诉讼中只是选择性地适用民事法律，限制了刑事案件犯罪行为人民事责任的范围。事实上，这是对刑事案件中犯罪行为人完全民事责任正当性法理基础的错误认识。犯罪行为人之所以被追究刑事责任是因为其行为或/及导致的结果破坏了刑法所调整的社会关系，国家刑罚权是对其所破坏的刑法上社会关系的处罚，对其本人和他人产生威慑力达到预防犯罪的效果。而民事责任则是对其所破坏的民事关系的恢复及弥补，不具有惩罚的性质。认定刑事案件犯罪行为人部分民事责任的做法，导致有关刑事附带民事诉讼法律法规之间的冲突，带来了司法实践的混乱，侵蚀了司法的公正性。如果仅部分附带民事案件判处犯罪行为人赔偿被害人的物质损失，并且是由法院根据被害人赔偿能力进行判决，除了带来上述缺乏确定赔偿的客观标准，并违反先判决后执行的程序问题外，案件受理范围过窄涉嫌侵犯被害人依据宪法第13条第1款的合法私有财产权^⑥，且不利于犯罪行为人通过判决意识到自己犯罪行为对于被害人所造成的危害结果，促使其认罪悔罪。因此，在刑事案件中犯罪行为人需要承担完全民事责任。

⑤ 陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼的新发展》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。

⑥ 宪法的第三人效力，宪法保护公民的合法财产既包括不受公权力非法限制和剥夺，也包括被第三人侵犯后获得赔偿。

刑事案件犯罪行为人承担完全民事责任是指，如果犯罪行为人的行为在满足刑法构成要件的同时也满足民事法律的要件，则犯罪行为人要分别按照刑事法律及民事法律承担刑事责任及民事责任。刑事责任与民事责任相对独立，在法律授权的情况下可以相互影响。该理论能够从根本上解决中国附带民事诉讼的受案范围、赔偿范围、赔偿与刑罚之间关系等的争议。但确立刑事案件犯罪行为人的完全民事责任并不是一味扩大被害人权利保护，而加重对犯罪行为人的处罚。加重刑罚虽然会对被处罚人及潜在犯罪行为人产生威慑力，但从犯罪学的角度而言，犯罪行为人被执行完刑罚以后难以重新融入社会，不利于犯罪的预防。刑事附带民事诉讼的赔偿范围应当结合刑法的任务和功能，被害人和被告人的权利保护并重，在相互不冲突的基础上达到平衡^①，依据民事法律科学确定物质损失和精神损失的范围。通过附带民事判决依法确认被害人获得的民事赔偿权，在犯罪行为人确实无能力赔偿的情况下，扩大对被害人的民事补偿渠道。

① 刘玫：《论公诉案件被害人诉讼权利的完善及保障》，载《中国政法大学学报》2017年第1期。

因此，中国刑事附带民事诉讼制度的修改和完善的关键在于：一是结合刑法第36条第1款的规定，对刑事诉讼法有关刑事附带民事诉讼制度进行修改。确立刑事案件中犯罪行为人完全的民事责任、刑事责任及民事责任的相对独立性。二是落实被害人民事赔偿权。目前，许多国家(德国、美国等)通行的做法是单独制定《被害人保护法》，在犯罪行为人客观无力赔偿的情况下进行国家补偿。补偿来源首先可以是从财产刑上缴国库的部分按照一定的比例留作补偿被害人的支出或直接进行财政拨款。中国目前多采取财政拨款，依据《最高人民法院关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见》保护被害人权益。其次是公益性组织的救助，即由接受社会捐款的组织依照被害人的情况给予救助；他人代为赔偿，主要是指由犯罪行为人的亲友代为赔偿；犯罪行为人分期赔偿等。除此之外，还可以考虑将被害人赔偿权转让给国家或其他组织，由其代为赔偿；被害人自愿免除部分或者全部赔偿，引入犯罪行为人个人破产制度^②等，均能弥补被害人被侵犯的权益。同时达到使被害人意识到自己犯罪行为的社会危害性及维护被害人合法权益的双重目标。

② 郝名扬：《我国财产刑案件民事债权优先受偿制度的缺陷及根治》，载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2017年第5期。