On the Systemic Positioning of Disgorgement of Profits from Breach of Contract
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摘要:
《民法典合同编通则解释》第62条中将违约方因违约获得的利益作为法院酌定可得利益的因素之一，当前多有观点认为其可发展为违约获益剥夺规则。对违约获益剥夺体系定位的讨论应当回溯到事物本质。违约获益剥夺若归入无因管理制度下，则会与现有规则发生体系违反。而不当得利的内涵和外延较为宽泛，将违约获益剥夺纳入其中仍有失正当。违约获利的可赔性来自可得利益的可赔性，因此，对于违约获益剥夺的讨论应当回归到损害赔偿的体系。虽然违约获益剥夺一定程度上超出了严格意义的完全赔偿原则的控制，但借助信赖利益和违约方过错程度仍可以找补其合理性。
Abstract:Article 62 of the General Provisions on Contract Law in the Civil Code includes the benefits obtained by the breaching party due to the breach as one of the factors for the court to consider when determining the recoverable benefits. Currently, there are many views suggesting that this can be developed into a rule for the disgorgement of profits from breach of contract. Discussions on the positioning of the disgorgement of profits from breach of contract within the legal system should return to the essence of the matter. If the disgorgement of profits from breach of contract is categorized under the system of management without mandate, it would conflict with existing rules. Given the broad connotations and extensions of unjust enrichment, including the disgorgement of profits from breach of contract under this category remains unjustifiable. The compensability of profits from breach of contract originates from the compensability of recoverable benefits. Therefore, discussions on the disgorgement of profits from breach of contract should return to the system of damages. Although the disgorgement of profits from breach of contract somewhat exceeds the strict control of the principle of full compensation, rationality can still be found through reliance interests and fault.
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一. 问题的提出
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《民法典合同编通则解释》)第62条规定的是无法确定可得利益时的赔偿，其中将违约方因违约获得的利益作为法院酌定可得利益的因素之一。该条承继自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第65条。相较《征求意见稿》第65条，《民法典合同编通则解释》第62条删减了“违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为”的前提。从这一文本上的改动可以看出，司法解释的制定者似乎有意为获益剥夺松绑，使其在更多案型上有作为空间。
获益剥夺最早的尝试见于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条，其中规定利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。这一规定本质上是公法对私法的介入，带有明显的家长主义色彩。获益剥夺真正开始出现于《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第20条，即在被侵权人人身权益受侵害而损失难以确定且侵权人获利时，损害赔偿的数额按照侵权人所获利益计算。该条后为《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1182条所承继，但可以看出，《民法典》第1182条也在《侵权责任法》第20条的基础上为获益剥夺解绑。相较于《侵权责任法》第20条，《民法典》第1182条不再有“被侵权人的损失难以确定”的前提限制，而是将损害赔偿的计算方法完全交予被侵权人选择。
从《民法典合同编通则解释》第62条的演变以及侵权法获益剥夺的演进历程来看，立法与司法解释似乎是在为获益剥夺不断除去限制条件。同时也可以看到，获益剥夺有从侵权法向合同法蔓延的趋势。在合同法上采取此种做法，乍看之下在效果上有遵循合同严守和遏制机会主义违约的裨益，但能否证成其在合同法中具有独立制度价值，以及其嵌入合同法会对民法典产生何种体系效应等问题，仍有待推敲。
首先，中国私法并未有违约获益剥夺的传统，且获益剥夺在前民法典时代于侵权法上是否有独立价值早有疑义。例如，最高人民法院认为，与其说《侵权责任法》中将获益剥夺作为一项制度予以确立，倒不如说其实采纳了一种特殊的损失确认技术。①其次，在比较法上各法系对违约获益剥夺也多持谨慎态度。在德国法中，鲜见将获益剥夺在实证法中直接作为违约时确定债权人损失标准的做法，仅《德国民法典》第285条在部分案型中发生了这一效果。该条虽在《德国民法典》立法与债法现代化过程中少有疑义，②但近年来似有争议之声鹊起。③在美国法中，获益剥夺(Disgorgement)体现在美国《返还与不当得利法重述(第三次)》(以下简称《重述》)第39条中，而《合同法重述(第二次)》却似乎故意遗漏了归入利益(Disgorgement interest)。美国虽然也有遵循此种做法的判例，④但是获益剥夺在美国合同法中并不被认为是一种正式的损害赔偿衡量标准。⑤正如《重述》第39条的评注所言，这种做法与合同法的部分理念存在冲突。⑥
回到《民法典合同编通则解释》第62条，有学者认为该条具有积极意义，但同时也应警惕其若作为一般规则将产生难以避免的负面效果。⑦也有学者提出不妨借此契机作民商体系整合，构建私法统一的获益归入权。⑧诚然，将违约方因违约获得的利益作为法院酌定违约损害赔偿的因素不失为解释论上的大胆尝试，但在法史、比较法和学说莫衷一是的情况下引入此种做法，甚至将其上升到一般规则的高度，确有认真商榷的必要。为此，本文通过比较获益剥夺的各种解释方案，探讨《民法典合同编通则解释》第62条中违约获益剥夺的体系定位，进而尝试将其融贯于现有民法体系。
二. 违约获益剥夺的不法管理方案
比较法不乏通过在无因管理制度内部创设不法管理作为例外规则，围绕不法管理构建获益剥夺的做法。不法管理作为例外规则的事务范围在各国立法例中表现不尽相同，如德国法要求行为人“明知无权”。《征求意见稿》第65条中提到违约获益剥夺适用的情形为“违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为”。若采信事务管理范围较为宽泛的理解，则违约获益剥夺可以由不法管理解释。不法管理的解释论方案运用于《民法典合同编通则解释》第62条中违约获益剥夺的合理性与正当性如何，可从价值评价与体系效应两方面进行考察。
一 拟制为不法管理的价值评价
若要将违约获益剥夺拟制为不法管理，首先需要考虑的是其与无因管理制度的规范目的契合与否。无因管理制度的核心要义在于阻却干涉他人事务的违法性，以促进社会互助行为。⑨无因管理制度规范的是一种违法行为，只不过这项制度阻却了行为的违法性。而不法管理本质上就是违法行为，其事物本质与无因管理蕴含的利他价值相去甚远，故不发生阻却违法性的效果。为合乎拟制的目的，不得不面对价值评价上的问题：违约行为是违法行为还是价值中立行为？
在效率违约论者看来，如果一方当事人从违约中所获得的利润高于另一方当事人履行合同所获得的预期利润，且违约损害赔偿限于预期利润的损失，则存在对于违约的激励。⑩那么在此之外的其他违约行为，即一方当事人从违约中所获得的利润等于或低于另一方当事人履行合同所获得的预期利润，即使在价值判断上不至于上升至激励的高度，也会被评价为价值中立行为。简言之，在这一视角下，违约行为被总体评价为价值中立行为。
基于这一观点，又将面临两个问题。其一，如果要发生获益剥夺的法效果，就需要将违约行为拟制为不法管理。而鉴于不法管理的规范对象本身就是违法行为，此项工作其实是将价值中立行为视为违法行为。如此显然有悖常理与事物本质(Natur der Sache)。其二，拟制的实质是忽视两项截然不同的事物的差异，将同样对待扩张到事理上可以容许的限度之外。⑪拟制需要遵循逻辑结构和概念界定，拟制与被拟制的事物需要有同一个属概念。⑫在将违约行为评价为价值中立行为的前提下，且先不论前述将价值中立行为视为违法行为的不合理性，由于二者在事物本质上不尽相同，⑬故在体系上也难找到共有的上位概念。因此，将违约行为拟制为不法管理以实现获益剥夺这一路径的证成在价值评价和体系构建的双重诘问下恐难成立。
若是坚守合同严守(Pacta sunt servanda)的诫命，违约被视为对信仰誓言的违反(Laesio fidei)，则是无异于伪证罪的罪行。⑭违约无论高效与否，自然都蒙上了不法的色彩。中国学者也普遍认为违约行为是一种违法行为。⑮由于效率违约理论在部分范式中缺乏说服力，因此对其的质疑就不可避免。如批评者所指出的，效率违约理论实际上是无效率的，因为对它的广泛遵循将整体降低效率。⑯
不法管理独立的意义主要在于，在人格财产利益或知识产权被侵害，被侵害客体因是无体物而价值难以确定时，其通常较不当得利规则在举证责任和赔偿范围上于原告更为有利。⑰违约损害赔偿的责任范围可以通过替代交易法与市场价格法(《民法典合同编通则解释》第60条)确定。如《民法典合同编通则解释》第62条所阐明的，发生违约获益剥夺效果的前提是非违约方的可得利益难以通过上述两种方法确定，这时需由法院酌定是否剥夺违约方的获利。因此，将违约获利的行为拟制为不法管理，并不会减轻非违约方的举证责任，也不会使非违约方在赔偿范围上具有优势。
二 拟制为不法管理的体系效应
将违约行为拟制为不法管理实现获益剥夺与减损规则存在体系违反。《民法典》第591条规定了守约方防止损失扩大的义务，即所谓的减损义务。站在非违约方的角度，减损规则鼓励其采取促进经济效益的措施避免损失发生或阻止损失扩大。
例如，在违约转租的案型中，承租人甲与出租人乙约定租赁物不得转租，但甲仍将其以高于甲乙之间的对价转租给丙。甲丙之间的合同依约履行，即甲从丙处正常收取了租金。⑱那么在此情形下，乙即使不履行减损义务，未积极采取解除合同、收回房屋、另行出租等措施，也不妨碍其可通过将甲与丙之间达成合意的更高对价拟制为不法管理，取得甲从丙处收取的租金。增值的部分将被视为因甲未能履行其支付租金义务而获得的替代物(Stellvertretendes commodum)。⑲从乙的收益来看，其所能得到的不仅持平于甲乙合同的对价，甚至还包括了溢价的部分。换言之，只要甲依照前合同所取得的标的物再有获利，乙便不用考虑减损义务的负担，仅依照拟制为不法管理的径路即可取得甲之获利。
这一推衍的结果显然在价值评价上与前判相悖，更与实证法中的减损规则发生体系违反。⑳减损规则要求守约方避免损失扩大，而获益剥夺却给予守约方放任“损失”以获取更大收益的动机。在上述案例中，乙可以通过这种解释方案获得不合理的特别优待。乙不但不需要负担《民法典》第591条所设定的减损义务，而且仅需要依照甲与丙订立的合同即可主张被拟制的管理受益。因此，至少在这类案型中，违约获益剥夺会被滥用而发生体系违反。另外，违约方所创设的增值很可能会被归为非违约方所有，而非违约方的“坐享其成”显然不符合规范目的与正义理念。㉑
将违约行为拟制为不法管理实现获益剥夺有使无因管理泛化的危险。无论是传统的事务处理还是无权处分、无权代理，在一定条件下都有适用无因管理的可能，这种随时有可能嵌入其他制度的无因管理当然值得关注和警惕。㉒无因管理中的管理人一不小心就会陷入侵权责任，在实践中表现为难以鉴别二者之间的区分。㉓而不法管理本就是一类侵害权益的行为。不法管理与不当得利在规范基础上也密切相关。学界目前对于获益剥夺建构的努力主要在侵权损害赔偿制度、不当得利制度和无因管理制度之上。有观点认为，用建构在信托理论上的不法管理制度来解释获益剥夺较其他路径更具优势。原因在于，获益剥夺的正当性来源于行为人明知其在借助他人权利的前提下获利，信托理论要求行为人将获利返还给受害人，且不法管理与推定信托理论具有一定内在联系。㉔
这种观点具有一定的合理性。但从合同法与侵权法区分的角度，合同法中当事人的权利义务大多由协商确定，而侵权法的义务则是依据法律产生。为避免课以过度责任，在应然层面侵权法设置的条件较合同法更为严苛。这种严苛主要体现在，侵权法领域受害人原则上需要证明违法行为和加害人过错。违约责任旨在救济出现障碍的履行，㉕而不法管理旨在剥夺不法得利以制裁违法。将规范目的由救济转向制裁，相关理论并未对此做出合理的解释。从外部体系看，不法管理要求具备没有法律义务、违法性和因果关系等侵权行为构成要件。依照拟制为不法管理的解释方案，原本交由违约责任评价的违约行为须再经由侵权法上构成要件的检视。若是将违约获益剥夺的适用范围限缩至仅规范恶意违约导致非违约方固有利益受损，㉖则其当然满足侵权行为的构成要件。然而，在现行法对合同法与侵权法发生获益剥夺的具体情形已有规定的背景下，引入不法管理的解释方案，会改变原有制度的规范逻辑而造成本可避免的交叉。㉗
三 代偿请求权可行性之否定
另有的可能路径是以不法管理之名借代偿请求权达到获益剥夺的效果。将违约获益剥夺拟制为不法管理与比较法上行使代偿请求权所发生的法效果大致相同，均是债权人(本人)得请求债务人(管理人)偿还代偿(管理)利益。㉘代偿请求权在域外立法例中并不鲜见，如《德国民法典》第285条所规定的赔偿之交付(Herausagbe des Ersatzes)。
《德国民法典》第285条承袭自罗马法“承担风险者，应享有利益”理念与德国普通法传统，旨在矫正合同法中不正确的利益分配。㉙在这一理念下，由于非违约方承担了违约方履行障碍的风险，因此由非违约方取得违约方得利具有一定的正当性。不过在现代合同法中，代偿请求权与风险负担规则之间的联系被切断，双务合同给付义务之间的牵连性关系得到确认。㉚中国法接受并贯彻了双务合同给付义务之间的牵连性法理，任何一边出现履行障碍，必然在另一边产生反射效果。在债务履行完成之前，对待给付的风险均由债务人负担。㉛代偿请求权在现代的理论基础是公平原则，且其与风险负担规则之间的联系已被切断。假使引入代偿请求权理论，不但不能妥当解释违约获益剥夺，而且代偿与违约损害赔偿的关系将难以厘清。而在大多数情况下，依照既有的违约损害赔偿规则即可妥当分配各方当事人的利益，并不需要借助代偿请求权才能实现合理的利益分配。因此，这种做法的合理性存有疑问。
这种代偿并不能实际替代实物履行(Sachleistung)，只有在债权人主张的前提下才能行使。㉜德国民法通说认为这是一项性质上有别于不当得利或损害赔偿的请求权。㉝代偿请求权的一般适用前提是债务人依据《德国民法典》第275条(给付义务之排除)第1款至第3款获得替代物或替代请求权。第285条规定的代偿请求权还可进一步被适用于因无因管理制度产生的返还请求权。㉞因此，理论上要借助代偿请求权解释违约获益剥夺并不能仅通过代偿请求权，还需要结合不法管理才能形成完整的解释方案。理论上有基于现行规范基础构建代偿请求权的努力，㉟但是像这样一种要求剥夺违约方所获利益的请求权在私法传统与实证法中并不存在。㊱另外，即使是单纯接受代偿请求权作为指导思想，其发挥作用的空间也较为有限，仅能在代位利益为金钱以外的情况下发挥作用。㊲
三. 违约获益剥夺的不当得利方案
不当得利规范在“一些地方表达了太多，另一些地方又表达得太少”㊳。不当得利的基础规范一方面没有禁止人们通过合法手段获取利益(尽管这些手段有时是以他人的损失为代价)，另一方面又没有解释什么情况下的得利是不正当的。因此，若要基于不当得利构建违约获益剥夺的解释方案，需要解决的是违约获益涵摄于不当得利的合理性问题。
一 不当得利的概念边界
若不当得利被过于宽泛地应用，会使得赔偿范围被不合理地扩大。Wilbrug提供了一个事例对此做出说明，并以此批评此前作为通说的不法性理论: 一个铁匠根据合同约定在特定时间内不得敲打锻造，但铁匠违反了这一约定，在禁止的时间里继续工作并且因此获得了收益。依照不法性理论推衍，铁匠继续工作的收益会被认定为应当返还的不当得利，而这种结果显然太过严苛了。㊴如果将违约获益剥夺纳入不当得利法体系，将出现的其实就是铁匠案过于严苛的推衍结果——违约方通过违约所获得的利益都会被视为应当返还的不当得利。
Wilbrug的观点被视为权益归属理论(Zuweisungstheorie)的雏形。权益归属理论被批评者指控为过于宽泛而没有实际内容的空白公式(Leerformeln)。㊵ Canaris对此的修正方案是将权益归属理论与不法性理论结合，将权益归属范围交由侵权法决定。㊶虽有观点认为这种做法混淆了权益侵害型不当得利与侵权法的边界，但批评者并没有提出更好的修正方案。㊷尽管从《德国民法典》第816条第2款能够为侵害债权在不当得利法中找到法律依据，但也只有当将债权视为第823条第1款中所称的“其他权利”(Sonstiges recht)的前提下，才能实现权益归属范围与侵权法保护范围在体系上的一致性。对于这一难以协调的体系冲突应如何解决，德国法学界目前仍无法回应。㊸
Tuhr提出将不当得利制度作为损害赔偿制度的对立面，将关注点转移至加害人取得的利益。㊹尽管有学者认为应当在不当得利制度下解释获益剥夺，㊺但学界对不当得利方案的批评似乎更多。例如，有学者认为二者在行为人的主观状态、利益来源等方面存在差异。㊻最为直接的批评是，在获益剥夺情形下，作为受害人的债权人可能事实上根本不存在损失。㊼不过按照前述Tuhr的修正，不当得利应着眼于加害人取得的利益，这项批评可在一定程度上被消解。但即使采信上述修正，若要赋予不当得利恢复行为人未实施不法行为本应处于的状态，那么此种恢复就兼具补偿与预防/惩罚的双重效果。如果不当得利返还旨在矫正不当的权属变动，预防/惩罚功能就不在该制度的预设功能范围之内。㊽因此，通过扩张不当得利制度的概念解释违约获益剥夺，即便采纳了比较法的修正方案，在中国法语境下仍会使得不当得利的体系出现内在价值紊乱的问题。
二 对“不当行为”重新定义
美国有学者提出，既然获益剥夺在不当得利法上的正当性来源于“人不能从不当行为中获利”，那么作为防止个体从其错误行为中获利的机制，获益剥夺的应用在很大程度上将取决于对“不当行为”的认识。㊾
其一是采取如中国继受自域外理论对“不当行为”的定义，即将其理解为法律应当限制的行为。㊿法律之所以对某项行为课以制裁，是因为该行为低效(Inefficient)，例如造成资源的浪费；或者是某项行为本身虽然并不显著低效，但在实际操作中难以与低效行为区分。在这种分析框架下，责任负担关注点不应在于被告所获利益的多寡，而应在于其所造成的伤害。这是因为，如果采取基于利益的责任模式(Benefit-based liability)，行为所获得的收益无论如何都将被剥夺，行为人并不会受到激励。而基于损害的责任模式(Harm-based liability)迫使行为人进行成本收益分析，当从行为中获得的利益超过将造成的损害时，其就会采取行动。
其二是将“不当行为”限定为易于避免且显著弊大于利的行为。在这种定义下，法律应当对低效行为有所威慑以提高效率。如果不对违约行为做出制裁，那么对合同当事人而言选择履约和违约的后果并没什么区别。
四. 违约获益剥夺的损害赔偿方案
法秩序在有疑义时要做出符合事物本质的规整。
一 违约获益剥夺的本质回归
若是在解释的方法上对潜在的冲突直接于体系之外构造新的概念与规则，将导致其结果由于缺乏技术整合而存有较大的缺陷。在前民法典时期，对《中华人民共和国合同法》的解释工作有对个别章节颁布存疑的司法解释而导致的法律碎片化，因此，法教义学的工作一方面需要在概念和体系的框架下进行，另一方面即使必须突破既有概念和体系，也仍要采用概念和体系的形式。
《民法典合同编通则解释》第62条是对《民法典》第584条的扩张解释，目的在于扩张违约损害赔偿中“损失”的范围。
《民法典合同编通则解释》第62条乍看之下可能会脱离损害赔偿法全部赔偿原则的控制，但违约获益剥夺规则在规范目的的评价上并不与损害赔偿法的体系相矛盾。换言之，将违约获益剥夺规则纳入损害赔偿法的体系并不会导致必然的体系断裂。那么，此时所需要做的工作仅是法学上的建构，而非承认违约获益剥夺为独立于损害赔偿体系的规则。且损害赔偿法早有损益相抵、被害人与有过失和损害赔偿酌减作为严格意义全部赔偿原则调整的先例。
由此可见，相较于无因管理与不当得利的解释方案，通过损害赔偿法解释违约获益剥夺更符合事物本质。在明确违约获益剥夺与损害赔偿法不发生体系违反的前提后，接下来将开展的是基于损害赔偿体系的填补功能，论述违约获益剥夺填补的对象。简言之，即将解决的问题是剥夺违约方因违约获得的利益归为非违约方，这部分利益为什么作为对非违约方的填补。
二 违约获益剥夺对信赖利益的填补
中国的民法规范在违约责任领域存在信赖利益赔偿制度。
在私法的多数领域，救济的目的是将受到不当伤害的人恢复到被不当伤害之前的地位，对受害人进行补偿。
以违约转租为例，出租人甲与承租人乙约定租赁的房屋不得转租，但承租人乙在缔约之后将房屋以高于与出租人约定的租金转租给丙。法院判决承租人乙返还出租人甲违约转租的三个月租金差价利益540元。
非违约方所受的损害不妨说是基于对合同的信赖而导致其利益受损。不难发现，其实在上述案型中非违约方的财产总额没有发生变化，因此非违约方主张履行利益而恢复至违约行为发生之前的利益状态显然不妥。虽然损害赔偿法传统上是以损失为基础，将“信赖”这一无法确定的主观心理作为违约赔偿的基础容易给人错误的印象。可得利益作为违约损害赔偿的范围在中国已获实证法承认，可得利益同样因信赖而生，也具有鲜明的主观心理性，所以这一质疑并不构成有力的反驳。
因此，就违约获益剥夺与一般意义的违约损害赔偿的比较而言，一般意义的违约损害赔偿确为本来之债的延伸。结合《民法典合同编通则解释》第62条的文义(“非违约方在合同履行后可以获得的利益难以……予以确定”)和比较法做法(《奥地利民事诉讼法典》第273条)可知，在非违约方的可得利益可以查明的情况下，违约获益剥夺一般不会被采用，即违约获益剥夺适用的场景一般是难以确定非违约方可得利益。
违约损害赔偿中的信赖利益面临的最大挑战莫过于其独立地位难以证成，但这一问题在中国民法体系中难以成立。如前所述，《民法典合同编通则解释》第62条是对《民法典》第584条的扩张解释。其解释的对象是损失的范围，信赖利益损害处于“因违约所造成的损失”的文义射程之内。因此，可得利益与信赖利益无须如英美合同法相关理论般作泾渭分明的处理。
违约获益剥夺所填补的是当事人信赖利益，对此观点可能的质疑还来自对信赖利益与履行利益关系的疑问。有观点认为对信赖利益的赔偿不得超过履行利益，因为若是责令违约方对全部信赖利益负赔偿责任，守约方反而可能因违约方的行为处于比合同得到完全履行时更好的状态，这显然缺乏正当性。
在难以确定非违约方可得利益的情形下，将违约方因违约所获利益作为可得利益的计算方式，在一定程度上缓解了可得利益的抽象性和不确定性。
三 违约获益剥夺引入损害赔偿的体系效应
“在某种意义上，所谓民事，实乃损害赔偿问题。”
上文除借助法史、比较法和现有理论探讨违约获益剥夺的体系定位外，也尝试探究违约获益剥夺概念本身所蕴含的“事物本质”。但若仅仅局限于此，仍无法全面直观地认识作为损害赔偿之债的违约获益剥夺。在厘清违约获益剥夺的体系定位之后，接下来的问题是如何将违约损害赔偿释入损害赔偿体系。如同小电网向大电网并网，这个过程也可以通过尽可能多的节点关联检验融贯体系。
剥夺性的损害赔偿散见于侵权法与合同法，其发生不能不问及债之原因。
《民法典合同编司法解释》第62条仅要求将非违约方可得利益难以确定的情形作为违约获益剥夺的适用条件，因此有学者提出应同时满足违约方因故意违约获利、守约方无法请求实际履行及不会导致债权人财产不当增加作为额外条件。
Jhering就曾直言“过错的程度决定了责任的范围”
《民法典合同编司法解释》第62条还提及，人民法院可以综合考虑的还包括“其他违约情节”等要素。在考虑以“其他违约情节”作为酌定违约损害赔偿责任范围的要素时，有观点认为债务人轻微违约且并非故意所为的，可不准予获益剥夺；债务人严重违约的，可准予获益剥夺。
曾有民法学者受托马斯·库恩所著《科学革命的结构》中范式理论的启发，认为在民法领域建立起广泛的共识至关重要。
本文比较违约获益剥夺与无因管理及不当得利，认为违约获益剥夺栖身于二者之下于体系融贯而言过于勉强。随后在违约信赖利益赔偿具有正当性的立场上论述违约获益剥夺实则为填补守约方的信赖利益，继而探讨违约获益剥夺如何在损害赔偿体系下构建。中国学者对于信赖利益损害赔偿正当性问题的讨论可以追溯至对Fuller与Perdue所著《合同损害赔偿中的信赖利益》一文的研究，但我们对于“现实”的认识已经嵌入现实，“现实”本身已经处于我们对它的认知运动之中。
① 最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2010，第152页。
② Martin Josef Schermaier, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band 3, Aufl. 2007, § 285 Rn 78.
③ Emmerich, in: Münshener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl. 2012, § 285 Rn 23; Manfred Löwisch / Georg Caspers, in: Staudinger, BGB, 2009, § 285 Rn 41.
④ Watts v. Watts, 405 N.W.2d 303, 313 (Wis. 1987).
⑤ Brian H. Bix, Contract Law: Rules, Theory, and Context (Cambrideg: Cambridge University Press, 2012), p.100.
⑥ Restatement (Third) of Restitution § 39, cmt. H.
⑦ 崔建远：《论违约损害赔偿的范围及计算》，《清华法学》2024年第1期。
⑧ 谢鸿飞：《违约获益归入权的体系定位与适用限制》，《清华法学》2024年第1期。
⑨ 崔建远：《无因管理规则的丰富及其解释》，《当代法学》2020年第3期。
⑩ Richard A. Posner, Economic Analysis of Law(Boston: Wolters Kluwer, 1986), p.85.
⑪ 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆，2020，第334-335页。
⑫ 李伟伟：《民法拟制规范论：概念、结构与适用》，《法学家》2023年第2期。
⑬ Arthur Kaufmann, Analogie und “Natur der Sache”(Heidelberg: R.v.Decker & C. F. Müller, 1982), S. 26/44.
⑭ Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Cape Town: Juta & Co. Ltd., 1990), p. 542.
⑮ 韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2018，第476页。
⑯ 梅尔文·A. 艾森伯格：《合同法基础原理》，孙良国、王怡聪译，北京大学出版社，2023，第75-79页。
⑰ 金可可：《〈民法典〉无因管理规定的解释论方案》，《法学》2020年第8期。
⑱ 江苏省昆山市中级人民法院(2013)昆千民初字第0156号民事判决书。
⑲ Emmerich, in: Münshener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl. 2012, § 285 Rn 1.
⑳ 克劳斯-威廉·卡纳里斯：《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》，陈大创译，北京大学出版社，2024，第100页。
㉑ John Rawls, A Theory of Justic(Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999), pp.150-151.
㉒ 昝强龙：《无因管理中的本人意思》，《西南政法大学学报》2019年第3期。
㉓ 李永军：《论我国民法典中无因管理的规范空间》，《中国法学》2020年第6期。
㉔ 冯德淦：《获利返还制度的法理研究》，《法制与社会发展》2023年第1期。
㉕ 海因·克茨：《德国合同法》，叶玮昱、张焕然译，中国人民大学出版社，2022，第238-239页。
㉖ 王利明：《债法总则》，中国人民大学出版社，2016，第220页。
㉗ 张家勇：《基于得利的侵权损害赔偿之规范再造》，《法学》2019年第2期。
㉘ 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000，第390页。
㉙ Martin Josef Schermaier, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band 3, Aufl. 2007, § 285 Rn 81; Emmerich, in: Münshener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl. 2012, § 285 Rn 2; Christian Grüneberg, in: Palandt Kommentar zum BGB, Band 7, 72 Aufl. 2013, § 285 Rn 1.
㉚ Horst Heinrich Jakobs and Werber Schubert, Die Beratung des Bügerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusamenstellung der unveröffentlichen Quellen (Berlin: De Gruyter, 1978), S.81.
㉛ 刘洋：《对待给付风险负担的基本规则及其突破》，《法学研究》2018年第5期。
㉜ Martin Josef Schermaier, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band 3, Aufl. 2007, § 285 Rn 78.
㉝ Christian Grüneberg, in: Palandt Kommentar zum BGB, Band 7, 72 Aufl. 2013, § 285 Rn 9.
㉞ Emmerich, in: Münshener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl. 2012, § 285 Rn 4/10.
㉟ 马强：《代偿请求权的理论证成》，《清华法学》2022年第6期。
㊱ 许德风：《不动产一物二卖问题研究》，《法学研究》2012年第3期。
㊲ Emmerich, in: Münshener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl. 2012, § 285 Rn 10.
㊳ Walter Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht: Kritik und Aufbau(Graz: Leuschner & Lubensky, 1934), S. 5.
㊴ Wilburg认为不法性理论的体系由此缺乏足够的灵活性来处理类似更为复杂或边缘的案型。Walter Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht: Kritik und Aufbau, S. 105.
㊵ Emmerich, in: Münshener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl. 2012, § 285 Rn 245.
㊶ Karl Larenz and Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II: Besonderer Teil, 2. Halbband(München: C.H. Beck, 1994), S. 170.
㊷ Dieter Medicus, Bürgerliches Recht (München: Carl Heymanns, 2007), S. 452-453.
㊸ Emmerich, in: Münshener Kommentar zum BGB, Band 2, 6. Aufl. 2012, § 285 Rn 251.
㊹ Andreas von Tuhr, Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung(Bern: Universitätsbibliothek Bern, 1907), S.15.
㊺ 王利明：《债法总则》，第220页。
㊻ 吴国喆、长文昕娉：《违约获益交出责任的正当性与独立性》，《法学研究》2021年第4期。
㊼ 朱岩：《利润剥夺的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第20条》，《法商研究》2011年第3期。
㊽ 张家勇：《基于得利的侵权损害赔偿之规范再造》，《法学》2019年第2期。
㊾ Christopher T. Wonnell, “Unjust Enrichment and Quasi-Contracts,” in Contract Law and Economics, ed. Gerrit De Geest (Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2011), S. 454.
㊿ 史尚宽：《债法总论》，第72页。
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