一.   教育惩戒权性质之争

教师在履行管理职责中对学生有无必要及如何行使惩戒教育权力，是一个争论颇多且长久的问题。先搁置必要性和如何行使这两个话题，我们先来谈谈教师在履行教师管理职责中对学生行使教育惩戒权的性质问题。

教师在教育教学管理工作中代表学校对学生的违纪违规甚至违法行为行使管理权力，从法律术语上可以称为教育惩戒权，也可以称为教育管理权。因此，在称谓上，可采取我国群众比较喜欢的中性的名称：教育管理措施。如果制定某一项规则或者条例等规范性文件里面的内容不涉及正面褒扬的内容，只是负面、消极惩戒的内容，可以将这样的规范性文件命名为“学生违纪违规教育管理规则”(或者办法)等，并对教师行使此种教育惩戒权提供指引细则。

这样的名称，从教育管理措施的性质看，仍然是教育管理内容，是对学生正确法纪思想品行的养成教育，而不是侧重、强调负面、否定、简单评价的惩戒处罚、处分。这符合我国《义务教育法》第二十七条的规定宗旨，对违反学校教育管理制度的，予以批评教育，但不得开除。至于达到违法或者严重影响到学校的教育教学秩序和其他学生正常教育权利的极其个别特殊学生，才通过法律途径和管制措施依法转入特殊教育学校等处置措施。

在教育惩戒权的行使方面，最高人民法院公报曾经刊载了“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”一案^①，对教育惩戒权做了一些有价值的论述。在该案中，学校虽然对死者李晖在生前考试中的涉嫌作弊行为之处分等措施没有不合法之处，对李晖受处分后的第二天中午回家后上吊自杀的行为没有直接因果关系，但是学校对严重违纪学生作出处分后没有按《中小学德育工作规程》的规定及时通知学生家长采取疏导教育措施，使得家长没有机会对学生进行有针对性的引导和教育。学校的违规行为与学生自杀的后果有一定因果关系，学校有一定的过错责任。因此，法院判决学校承担20%的损害赔偿责任。在裁判理由中，法院认为，中小学生是未成年人，心理发育未成熟，对于外界刺激的承受能力有限，学生之间的个体差异也比较大；学校作为教育机构，在处分学生时应当充分考虑学生的心理承受能力，在处分的同时做好教育、疏导工作；对学生的处分是教育手段，不是简单的惩罚；要充分考虑受处分学生的心理素质，针对其实际情况进行教育、疏导，处分才能真正发挥教育作用，才能避免可能发生的悲剧。这一裁判启发我们在对青少年采取教育管理措施过程中，要特别注意青少年个体不同时期、不同阶段、不同时点、不同场所的身心特点、个性差异和情绪控制，不能采取简单、粗暴、教条的教育管理措施，更要把教育惩戒措施与体罚虐待措施正确区分开来，不能采用体罚惩处方式威吓、恐吓等意图违法达到学生不敢犯的措施和方式，要把教育惩戒措施或者管理措施作为塑造学生形成正确品行人格的引导教育措施，使学生在校内外形成为社会接受的品行。“教育惩戒权的行使需要对接社会目标，培育具备规则意识的公民。”^②不要为了追求惩戒的时效性和权威性等而忽视可能出现的消极后果，要尽力避免出现上述案件中的类似悲剧。例如，有学校按照教育部《关于做好预防中小学生沉迷网络教育引导工作的紧急通知》的文件，规定禁止学生带智能手机到学校。这类学校的教师对发生学生违规带智能手机这种情况，有的采取了比较简单粗暴的当众强制罚没手段，导致有学生因此跳楼自杀的悲剧事件发生。可见，设定教师教育惩戒措施，需要加强教师惩戒道德规则和技术规则的培训。^③

我国现行《民法总则》第三十四条第二款规定：“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。”学校的管理行为是否属于监护行为，是存在争议的。教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》^④第七条第二款规定：“学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。”第八条规定：“发生学生伤害事故，造成学生人身损害的，学校应当按照《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、法规的规定，承担相应的事故责任。”可见，《学生伤害事故处理办法》明确了原则上学校不承担监护职责，只从学生受伤害事故与学校的因果关系上依我国《侵权责任法》加以界定学校及其管理者的责任。从教师教育惩戒权的本质或者性质看，涉及教师与学生的关系，在本质上教师与学生的法律关系应当界定为社会法律关系，教师行使的职权既不是纯粹的公权，也不是纯粹的私权；既不是权利，也不是权利兼义务。教师行使的职权是具有社会法意义的社会职权，学生是受这种社会职权管理的法律主体。为了避免学生受到这种社会职权的侵害，也是为了保障教师依规行使职权和保护教师，需要设定行使这种职权的原则、规则、具体情形和程序。

二.   教育惩戒权必要性之争

有段时间以来，出现一些中小学教师不敢说、不敢管、不敢制止部分学生的违法违纪行为和其他违反学校教育管理措施制度的情况，导致这些学校的教育教学秩序混乱；还有一些地区、学校，出现学生受到个别教职工乱管、体罚、其他虐待甚至暴力侵害导致身心伤害的情形。这两类情况产生的负面影响，均引起了社会上的一些反响和热议。

教师教育惩戒权，不论名称上用中性的教育管理措施，还是用否定性评价的教育惩戒措施，从多数人的理解看，是有必要制定这些教育管理措施的。这是保障学校有正常良好的教育教学秩序、保障绝大多数学生得以受到正常的教育所必需的教育管理措施。从现有的教育管理秩序现状的必要性看，规定教师教育惩戒权，对教师依法、正确、妥当行使教育管理措施，是必要和及时的。有些学者直接从如何惩戒讨论，认为必要性是不需要讨论的。“教育惩戒不在于教师是否实施惩戒，关键在于如何实施。”^⑤现实的大致情况，一是我国对教育惩戒权缺乏明确的法律法规甚至政策规定，二是缺失操作性标准和具体指引规则，三是缺失监督制度和规则，四是缺乏相关理论指导，五是社会、家长甚至教师对教育惩戒权存在多元复杂的心态和观点，六是对需要转到特殊学校接受特殊监管的学生的具体规则、标准和具体措施缺失。

在美国，学校内部惩戒问题的不断增加和法律的变化，使得学校维护秩序以及对学生不当行为进行惩戒的复杂工作变得更为困难。暴力事件、滥用毒品以及其他违法和破坏行为日益增加。父母一致把学校安全摆在教育关注的首位。很多州采纳了《安全学校法》，这些法律强调学校董事会必须引入纪律政策审查委员会和学生行为守则，并且要求学校管理者在确信某些学校内犯罪行为已经发生的任何时候向执法人员报告。凡是没有遵循这些要求的学校管理者可能要对学校危险情况的疏忽过失承担法律责任。此前的普通法已要求所有的学校管理者都必须在校内提供适当的监管并保护学生不受其他学生的暴行伤害。同时，过分热衷于行使惩戒权的学校管理者会因侵犯联邦和州法律规定的学生权利而面临可能的法律惩罚。因此，学校管理者应该走一条受限的道路。^⑥在1989年美国德克萨斯州一个案件中，一位小学教师对两位在课堂上违反秩序的四年级学生扭转手臂并用木板进行了直接的身体鞭打；造成身体淤伤，遭到家长投诉，学校解雇了该教师，引发了诉讼。该学校制定的规则规定，体罚应当合理温和，不能出于恶意管理或者是为了报复。在采取任何体罚时，要考虑学生的体格、年龄和条件，使用的工具类型和施力的大小以及体罚时应击打的部位。^⑦在中国，曾经发生一个案件，鲁某在某寄宿学校读书，受到同宿舍同学暴力欺凌。学校教师知悉这一情况后，仅对实施暴力欺凌行为的学生做了口头批评教育，而没有将情况报告公安机关和采取为受欺凌学生调换宿舍等进一步措施，导致暴力欺凌升级，致使鲁某精神分裂。在这个案件中，人民法院判决认定学校管理者没有采取必要的措施，避免鲁某受到进一步的暴力欺凌，应当承担相应的过错责任。^⑧

虽然美国的教育惩戒规则不能直接引用到我国，但对于借鉴如何设定和实施教育惩戒权，是有法律价值的。教育惩戒，施之过重，则失当甚至有故意、重大过失的问题；不管理或者施之过轻，则无法体现过罚相当。因此，教育惩戒是一项必要而专门的技术性法律规则。

如果用中性的教育管理措施，从文义看，包括了否定、负面评价的惩戒措施和正面、肯定评价的奖励措施。鉴于本文主要研究制定否定、负面评价的教师教育惩戒措施，而基本不涉及正面、肯定评价的教育奖励措施，因此本文用教师教育惩戒权的性质、必要性及如何行使作为探讨的范围。

根据笔者从事教育工作的实际经验、多次实地调研和带领学生到基层中小学实习的经历，中小学教职工开展教育管理工作的情况比较复杂，对教育教学工作中出现的一些学生违反学校教育管理制度，影响教育教学秩序的现象，确实存在不敢管、不想管，导致教育教学秩序差的情况，也存在一些中小学教职工想管、去管但不知道如何管的问题，还存在一些教师行使管理权责后受到追责、遭到学生或者家长报复的事件，甚至仍然还存在一些中小学教职工乱管、体罚、虐待、殴打、羞辱学生等教职工违法违纪的情况及由此发生了一些悲剧事件。

因此，制定教师教育惩戒权规则、细则及其指引，对规范、指引教师正确行使教育惩戒权，鼓励教师及时、正确、有效、合法地运用教育惩戒权维护正常的教育教学秩序，监督教师正确、妥当行使教育惩戒权，避免在行使教育惩戒权中违法违纪对学生造成不合法、不合理、不合情的身心伤害，达到引导、塑造学生正确品行形成的教育效果和目的，确有必要性和迫切性。

近年来，新闻报道了个别地方个别学生袭击、殴打教师案和个别学生暴力欺凌、侮辱同学案等情况，对于已经构成犯罪、违法的，要依法惩处；对没有达到刑事责任年龄的，则要监护人严加管教以及依法依规送特殊教育学校或者相关管教机构看管。如，四川仁寿县某中学学生15岁的颜某，因对老师日常管理不满，在教室内用砖头将老师黄某头部打伤；黄某正接受治疗，颜某已被依法刑拘。^⑨这类事件，也提示在设定教师教育惩戒权的同时，要考虑匹配教师的职业保险和身心健康保护措施。

三.   教育惩戒权之原则思辨

制定规范、指引教师行使教育惩戒权的规则，在具体实践中实施这些规则，均需要秉持由立法宗旨、目的而引申出来的基本原则。

我国《义务教育法》第二十九条规定：“教师在教育教学中应当平等对待学生，关注学生的个体差异，因材施教，促进学生的充分发展。”“教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益。”因此，制定教师教育惩戒权规则的初心是为了保障良好的教育教学秩序，使得学校的秩序更有利于保护学生群体利益，促进学生群体和个体身心健康成长。要时刻秉持教师教育惩戒权的目的是为了学生全体和个体的良好品行养成和维护儿童利益最大化，不是为了教师行使惩戒的过度时效性、方便性甚至借机泄愤、逞威；同时也是促成教职工养成规范、正确或者说要合法、合理、合情使用教育惩戒措施。我国法律明确禁止对学生实施体罚或者变相体罚。

因此，制定和行使教育惩戒权的最根本原则应当遵循《儿童权利公约》中的“儿童利益最大化原则”或者称为“儿童最大利益原则”；在这一根本原则下，可拟定为实现儿童权益最大化原则的若干具体原则。

我国是《儿童权利公约》签约国和批准国。该公约第三条第一款规定：“关于儿童的一切行动，不论由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，由此确立了被普遍承认的“儿童利益最大化原则”。在制定涉及未成年人身心发展的教育惩戒措施时，重申和探讨“儿童利益最大化原则”，对正确制定教师教育惩戒权具体原则、规则、细则和指引，有理念和行动上的价值。根据共识，“儿童利益最大化原则”有以下几个要点。第一，这一原则是建立在儿童个体权利基础之上的，对儿童的保护是将其作为独立的权利主体来保护，而不是作为家庭成员来保护的，更不能将儿童作为保护的客体。因此，在制定教育惩罚措施时，要始终以儿童为法律主体、以儿童的身心健康发展为依归。第二，这一原则作为儿童权利保护的根本、基础之原则，在与儿童有关的任何一项权利和行动中都要加以考虑，为儿童权利保护确立起从理念到行动的保护准则。第三，这一原则要求承认儿童的自治权，儿童的需要不能由成人代为决定，即真正把儿童作为独立的人来看待，要尊重儿童自身的表达自由权、申诉权和行为决定权。第四，在制定监护、管理等决策时要以“儿童利益最大化”的考虑作出决策，以此决定依法取代儿童自己或其父母的决定。如果家庭没有看护好儿童的利益，政府将依法担当起“养父母”即监护人的角色和职责。第五，这一原则是对成人权利的依法限制。成人在就儿童事务作决策时，须牢记他们要维护、代表儿童的最大、最佳利益，根据儿童的能力和心智的成熟程度让儿童参与到决策中来。

作为一项法律原则，不仅适用于一般未成年人，也适用于特殊未成年人即触法未成年人与犯罪未成年人；不仅应该体现在实体法中，更应当体现在程序法上。^⑩

在儿童利益最大化根本原则下，拟定教师惩戒权规则的基本原则或者具体原则，才能指导实践中如何实施合法合理合情之必要惩戒与不触犯法律禁止之体罚，达到管理目的，促进学校安全和秩序，维护学生的受教育权整体利益。美国学者认为，对学生进行合法惩戒的基本原则是学校能够证明，学校规则的制定、实施、裁定与惩罚仅仅是出于达成合法教育目的的需要。当这种控制行为能保护人身或财产，促进学习或防止教育过程中的破坏性行为时，学校必须采取所有合法手段去控制学生的行为；然而，无理由的控制是违法的。法律将会支持教育者的合理行为，以促进学校的安全和秩序；但是如果没有法定理由，学校也不能压制或惩戒学生一些不受欢迎的行为。^⑪美国的这种衡平规则，对我国制定教育惩戒措施也是有借鉴价值的；既不能管控、惩处超过学生身心可接受、承受的频率和力度，也不能放任学生违法违纪行为不采取管控、惩处措施。简单地说，这是一种在坚持未成年人身心特点基础上的过罚相当原则。

例如，拟定教师惩戒措施的合法、合理、合情原则，实现教师惩戒措施要达到情理法兼具和融合；再如，教师实施惩戒措施要坚持正当性、善意性、必要性和有限性原则，惩戒应当出于教育学生、形成正确品行的正当目的、要求和采取有限度的措施，能够用轻缓、柔和的惩戒措施达到教育效果和目的的，不应当、不得用过激、过急、严厉的惩戒措施，要注意学生的个性特点和心理承受能力。又如，教师实施惩戒措施要坚持平等、无歧视原则，惩戒的措施及其实施不能有歧视和差别待遇。还有其他一些具体原则，均要围绕、坚持儿童利益最大化这一根本原则来加以制定、实施和检验。

在儿童利益最大化原则之下，教师教育惩戒权作为一项教师职责，不是教师的一项可选择可为或者不为的权利，而是依法依规为保障教育教学秩序和促进学生身心成长的法定职责，将这项权力作为社会职权，在中国现有法律权力体系下是比较合适的。这项职责对实施之教师本身也会带来身心上的影响和受各界监督，因此用社会法加以规范和保障，产生非教师故意或者重大过失之惩戒及由此导致的消极后果，也宜通过构造社会法的相关机制解决之。

但是，在坚持儿童利益最大化原则之下，需要注意对个体儿童利益保护与其他儿童利益保护的平衡，需要考虑家庭团聚和父母对儿童的亲权，避免国家公权的恣意介入损害这种平衡和亲权。^⑫有学者认为，要考虑以亲权限制儿童最大利益原则可能达到的程度，具体包括对儿童财产权的限制以及儿童人身权的限制，在区分亲权与监护的基础上以亲权对儿童最大利益原则的发挥进行限制^⑬。因此，在构建教育惩戒权体系时，要避免代表国家监护职权行使这种教育惩戒权但侵蚀或者离散亲权。

四.   教师教育惩戒权要件分析

在确定了拟定教育惩戒权根本原则、基本原则及其具体原则的基础上，我们来讨论分析教育惩戒权的具体要件，以便为拟定教育惩戒权规则、细则及其指引提供法理上的分析视角。“没有规则的惩戒有着某种优势，特别是当实施惩戒者富有思想并具有良好意图的时候。缺乏预先制定的规则和程序能够创造性地解决惩戒问题，相反，严格的规则可能会导致冲突，因为学生和学校管理者的行为就像原告律师和被告律师一样都通过法律的漏洞寻求策略优势。过分依赖规则可能会改变师生关系，并使这种关系由亲密走向陌生。”“然而，没有一套正式规定的惩戒也有其不利之处。广泛的判断力几乎不可避免地会导致基于种族、性别、社会阶级、个人喜好或不良声誉而适用不公平的惩戒标准。另外，由于缺乏一套正式的规则体系，学生有可能对于可接受的行为范围感到困惑。”^⑭社会需要规则，在管理学校、管理学生的社会关系中，同样需要规则。从中国的实践看，缺乏实施教育惩戒权的要件及其规则，会导致教师无法可依，对相同违纪行为可能采取过分悬殊的惩戒；也会导致学生无章无法可循，会质疑惩戒过程和结果的公平，这是现实的困境。可以说，在法治社会下，构建科学的教师教育惩戒权要件及其规则，是必要而迫切的。当然过度细密化的规则会造成决定与实施的束缚与困境，也会疏离师生的亲密关系。惩戒的规则既要起到规范和指引作用，又不宜过度细密化和丧失自由裁量。因此各学校应当有权在符合法律法规前提下自行制定本学校的教育惩戒措施，或者说教育行政管理部门制定的教育惩戒措施或者规则最好只是示范文本或者倡议文本而不是强制文本，以留出学校的自治空间。

一   实施教育惩戒权的主体范围

由于教育惩戒措施直接关系和影响学生的身心发展和学校的教育教学秩序，实施教育惩戒权的主体范围应当法定，而不能各学校及其工作人员随意确定。学校中与学生相对的人员范围广，以本文讨论的主体范围公办中小学来说，包括党政体系的领导及其全体教职工。教职工里又有正式教师、代课教师、临聘教师、其他勤务职工等，究竟哪些人及机构可以实施何种教育惩戒措施，值得探讨。

从维持教育教学秩序的必要性和适当性看，实施教育惩戒措施的主体应当限定于有限的范围，而不是所有的教职工都可以实施教育惩戒措施。同时，实施教育惩戒权的主体所采取的对应惩戒措施之程序应当以维护教育教学秩序的正当、必要、适当相匹配。这样，需要划定违反教育管理措施的轻重缓急原则及具体情形，对应采取与之相适应的轻重缓急之教育惩戒措施，并划定由不同的主体执行或者实施之。

因此，我们要先设定轻重缓急程度不同的惩戒种类，对于比较重但不需要紧急实施之惩戒，例如不需要紧急实施的停课、停宿、停学、申请办理转移到特殊学校(以下称转学)等之严重惩戒。停课、停宿宜由当值教师呈报学校德育或政教等对应管理部门负责人研究后作出决定，对较长日期的停学，宜由校长办公会研究作出决定，对需要报请教育等行政部门办理转学的由校长办公会研究作出决定后报送。对应警告、训诫等较轻且需要当即作出之惩戒，宜由当值教师根据情形当即作出。所有这些处分，在条件允许的情形下应当告知违纪学生家长，以做好疏导教育。

实施教育惩戒权的主体限于学校正式教师及领导，不宜扩大到代课教师、临聘教师和其他勤务人员。当代课、临聘教师或者其他勤务人员遇到学生违纪情形，应当向班主任、级长及其他正式教师报告，按相关程序和处分种类由对应处理权限人员、机构依规处理。对于需要当场予以制止、训诫或者口头警告的学生违纪行为，学校的教职员工有权按照教育惩戒规则、细则的规定，依法依规予以制止、训诫或者给予警告，但是代课、临聘或者其他勤务人员不是正式教师，除非确实无法当即报告的情形下先行采取依法依规的紧急性惩戒措施并事后尽快告知有权教师及学校机构处置外，应当在条件允许的情形下当即报告有权教师及学校机构处置为妥当。但是，当学生的违法或者违纪行为严重影响其他学生、甚至危害其他学生或者学校利益，需要立即报告公安机关，同时需要采取武力制止或者防卫手段的情况下，可以依法实施正当防卫或紧急避险。

这样考虑实施教育惩戒权的主体范围，主要是考虑代课、临聘、实习教师和其他勤务人员通常没有取得正式的教师资格，没有接受心理学和教育学培训，没有取得正式教师职位，流动性大，可能容易出现不规范、不合法地实施教育惩戒措施，而且出现走偏情形，缺乏对这些人员有效的约束机制、措施，导致难以采取有效的补救措施。从惩戒权作为一种社会职权、兼具公权的特性来看，其行使主体不应由临聘、代课、其他勤务人员实施教育惩戒措施。

二   被实施教育惩戒的主体范围

被实施教育惩戒的主体范围或者受教育惩戒的主体范围，也是值得探讨的一个话题。本文探讨的教育惩戒权作为中小学教师及其有权管理部门的职责，主要适用于中小学校的学生，而且不论公办还是民办学校。正如有学者论述的：“无论是公立学校，还是私立学校都要贯彻执行国家的教育方针，完成国家规定的教育目的，因而从本质上而言，都是代表国家开展教育活动。”^⑮因此，不管是公办还是民办的中小学校，其教师都有权行使教育惩戒权之职责；但这种行使要依法依规，不能滥用也不能怠用教育惩戒权。

对中小学校的教师惩戒权讨论，主要针对的是义务教育阶段的小学和初中；对于高中阶段尚未纳入义务教育阶段的地区，对严重违纪违法的高中生所进行的惩戒，可以考虑适用开除或者退学的惩戒；但是将高中纳入义务教育的地区，对严重违纪违法的高中生能否用开除或者退学之惩戒，也是值得讨论的。从公民受教育权的宪法规定看，对违纪违法学生，不宜用开除或退学之剥夺学生受教育权之惩戒，可以依法依规转入特殊学校之惩戒。将来随着我国普遍地将高中纳入义务教育，则针对现阶段义务教育的惩戒措施，也应当适用于高中阶段。

此外，幼儿园的幼童出现违反幼儿园管理规定的情形，原则上不适用采取本文以中小学生为对象的惩戒措施。如果严重影响到幼儿园正常教育秩序，由园长会同带班教师决定采取何种管理方式，不适宜由幼儿园采取对幼儿的直接惩戒措施；并宜将情况通报幼儿家长，由家长采取教育措施，或者采取暂时停园等合法合情合理的管理措施。由于本文主旨在于探讨中小学教育惩戒权问题，对于幼儿园的管理及惩戒问题，不作详论。

三   教育惩戒的具体方式及其限制

目前的文献多数论述了设定教育惩戒权的必要性和基本原则等基本范畴的问题，对于进一步结合实践的规则、程序和具体问题的探讨，尚有加强、加深探析的必要和空间。

我国法律、法规缺乏对教育惩戒权及具体形式的规定。现有的规定是针对高等学校的《普通高等学校学生管理规定》^⑯，该规定第五十一条规定，对有违反法律法规、本规定以及学校纪律行为的学生，学校应当给予批评教育，并可视情节轻重，给予如下纪律处分：(一)警告；(二)严重警告；(三)记过；(四)留校察看；(五)开除学籍。这个惩戒体系提供了我国教育惩戒的规范性文件依据来源，但是惩戒的种类不能直接为中小学惩戒种类所参照。中小学教育惩戒需要当即作出的训诫，为了避免影响教育秩序和其他学生学习而需要作出的对违纪学生停课、留校、停学等方式以及中小学惩戒原则上不能采取开除学籍方式只能采取转学方式，这个针对高等学校学生之惩戒体系是缺乏的。2017年2月颁布的《青岛市中小学校管理办法》，在国内首次以地方规章的形式肯定了教育惩戒权。^⑰可是，该办法仅在第十一条第三款规定，中小学校对影响教育教学秩序的学生，应当进行批评教育或者适当惩戒；情节严重的，视情节给予处分。学校的惩戒规定应当向学生公开。这个条款没有提供具有操作性的惩戒方式、规则和程序，而且把惩戒与处分作为两种不同的方式。实践中，不少中小学制定的学校、班级管理规约，一定程度上起到了实际惩戒规则的作用。^⑱

美国对教育惩戒的形式及相关合法性标准有明确规定。教育惩戒的形式主要有九种。(1)训示：直接用语言对学生进行批评和责备。(2)剥夺权利：剥夺学生在学校正常教学活动之外，不影响学生受教育权的一切权利。(3)留校：要求学生放学后留在学校进行某种服务或参加某种心理辅导活动。(4)学业制裁：制定各种标准，决定学生能否升级或获得学业证书。(5)短期停学：将学生短期逐出学校。(6)长期停学：将一再违反学校纪律而且屡教不改的学生在一季度甚至一学年逐出学校。(7)惩戒性转学：强令学生转到另外一所学校，让其在新的学校学习。(8)在家教育：学校让有可能危害到其他同学的学生停学，并安排其在家中进行教育。(9)其他惩戒：在法律对惩戒方式和程度的规定范围内，对犯错的学生实施其他惩戒。^⑲美国针对中小学的教育惩戒措施，不能完全地照搬到中国；但是其实施惩戒的方法比较丰富，在管理和惩戒方面积累了比较具体的技术规则，是值得参考的。

我国教育惩戒权可以考虑划分为轻微违纪行为、一般违纪行为和严重违纪行为。对应地，根据情况轻重缓急，由不同的实施主体加以处置。这样，使惩戒措施与维护教育秩序和其他学生权益之必要相联系，可以用下表来呈现这种关联。

惩戒措施违纪之轻重	轻微违纪	一般违纪	严重违纪
惩戒方式	合规(以正当合法教育目的出发，不得用侮辱性、歧视性、恐吓性等语言)的劝告、警告、训诫	依规(目的正当合法、程序合法合规、措施得当)逐出课室、停课、停考、停宿、校内劳动、留校(留在单独休息室)、约谈家长、停坐校车、4天及以下的停学	依规(目的正当合法、程序合法合规、措施得当)做出5天及以上的社区劳动、停学、强迫转学、转入特殊学校
实施惩戒人员	当值教师	当值教师报告负责学生违纪处置的部门，并在家长(监护人)接管前，学校对学生采取合适的看护措施和心理疏导	当值教师报告负责学生违纪处置的部门，再报告校长，并在家长(监护人)接管前，学校对学生采取合适的看护措施和心理疏导
惩戒实施时限	当场、当即	学校专门负责学生违纪处置部门经研判后作出	校长或者校长办公会决定较长时日停课、停学的惩戒，校长办公会与校外的特殊学校代表、校外专家联合审议会(纪律处分委员会、惩戒委员会等名称)决定转入特殊学校的惩戒
强制程度或者与法律的关系度	强制程度很轻，与法律的关系度弱，学生可申辩	强制程度轻，与法律的关系度强，学生有申诉权	强制程度重，与法律的关系度较强，法律的实质和程序要件要求高，需要告知学生有申请听证权

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上述列表中，学校和教育行政部门在什么情况下可以对学生采取比较严厉的较长时日停学、社区劳动、强迫转学、转入特殊学校，还是采取缓和的短时间停课、停学、学校内劳动、在家教育，显现出国家亲权与父母亲权之间关系的伦理困境。国家亲权要避免产生以“爱的名义”进行观护帮教、心理疏导及其他救助措施，而实际上却损害未成年人利益；国家在行使亲权时应适度区分并扮演好“严父”与“慈母”的角色，不能不分罪错的轻重和恶性程度而以“慈母”的角色对恶性严重的涉罪未成年人一概采用宽缓措施，而是要适度发挥“严父”的惩戒与教育作用，以确保未成年人的最佳利益。^⑳因此，应当在儿童利益最大化原则和充分考虑父母、家庭亲权的基础上，考虑国家公权的适度、恰当介入和行使，避免滥用惩戒权而疏离亲权。短时间在家教育可以取得同样或者更好的教化效果的情况下，应当尊重家长的意见，鼓励采取停学、短时间在家教育的惩戒措施，而不要采取转学或者其他更容易使学生身心受伤害的学校惩戒措施。

关于能否用戒尺等对学生进行体罚问题。从我国现有教育法律、法规、规章看，是禁止对学生直接实施身体上的惩罚的，例如不允许用戒尺等对学生笞打的方式。我国《义务教育法》第二十九条第二款规定：“教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益。”美国有20多个州立法禁止体罚，那些允许体罚的州中也有许多学校董事禁止体罚或严格限制运用体罚。允许体罚的州法律和当地政策也不能使实施体罚的教育者免担法律责任。实施体罚不当或违反学校董事会程序的教育者可能会面临解雇。他们也可能因过度使用体罚而面临民事甚至刑事责任的处罚。^㉑可见，对学生直接实施体罚，不仅为我国《义务教育法》所规定禁止，美国的多数州也逐步采取禁止的立法。

关于将学生留置单独休息室问题。将严重影响课堂教学等秩序的学生逐出课堂，对于有条件的学校，可以设置学校单独休息室，分隔开其他学生与违纪学生，将违纪学生单独留置在休息室，以免违纪学生影响正常教学教育秩序。这种惩戒方式，需要注意休息室的安全、通风、采光，保证学生的饮水和正常就餐以及如厕等正常生理需求。在美国，两名受到惩戒被关在一间狭小、肮脏、无洗手间的杂物室且无午餐供应的学生提起有关正当程序的诉讼并胜诉。^㉒不过，我国目前多数学校没有采取这种隔离禁闭室的惩戒措施，也没有设置合适条件的这种单独休息室；通常将学生简单地逐出课堂，让学生罚站到课室外或者课室最后。将来如果条件允许，可以考虑设置安全、通风、采光的单独休息室，用于安置严重影响教育教学秩序的违纪学生；同时条件允许的学校，让心理等教师给予辅导或教化，可以不影响教师正常教学和其他学生正常受教育，又可以在考虑违纪学生的心理等方面有针对性地开展教育工作。

四   教育惩戒的程序

教育惩戒的程序正当合法与实质惩戒措施的正当合法同样重要，也应当从儿童利益最大化原则、兼顾亲权伦理出发加以考量。

美国的教育惩戒类型主要包括口头训斥和劝告、约谈家长、禁止乘坐校车等无关法律的惩戒以及留校察看、参加社区劳动、强迫转学、送到特殊教育学校等与法律行为相关的惩戒方式。校内教育人员主要实施口头训斥等无关法律的惩戒，法律行为的惩戒则由学校联合校外机构来实施。

《美国宪法第八修正案》规定：“不得向公民处以残酷而异常的惩罚。”法院设立两项审查标准作为实体合法性标准。一是善意原则，以管教和帮助学生作为唯一目的；二是合理原则，教师惩戒学生不能逾越合理和仁慈的范围。《美国宪法第十四修正案》中“正当的法律程序”规定对惩戒进行程序合法性审查。程序合法性有四项判断标准。(1)事先告知：学校要明确告知学生违反何种纪律有可能遭到惩戒。(2)说明理由并听取学生的陈述：惩戒学生前要告知学生缘由并给学生申辩的机会。(3)有惩戒记录：为了对学生负责以及保护教师和学校相关工作人员，任何对学生采取的管教行动都要有记录。(4)禁止教师单独惩戒学生：惩戒学生需要有至少一位教职员工在场作证。^㉓美国教育惩戒的这些规则，在考虑学校自治、保护学生身心、应对司法争议方面提供了一些可参考的规则。例如，教师单独惩戒学生，缺乏监督，容易产生滥罚或者容易发生其他争议，而无证人，因此对学生的惩戒，由两名教师在场，借鉴了法律程序上的制度设计。

依据我国《教育法》《义务教育法》《教师法》，参考《普通高等学校管理规定》《中小学德育工作规程》和我国一些地方制定的中小学管理办法等，在拟定我国的教育惩戒规则时，可以考虑在惩戒程序上设置如下程序。(1)事先(通常是入学教育及每个学期或每个学年开始的教育周)对全体学生的教育和告知学校的管理办法和惩戒措施；(2)作出惩戒前向学生陈述理由；(3)听取学生的申辩；(4)除非轻微违纪及需要当即制止之违纪行为，否则需要两名教师在场对学生作出惩戒；(5)对逐出课堂、停课等离开集体和教师的惩戒，需要在家长接管前做好看护和心理辅导工作；(6)惩戒应当附具体理由和依据，并送达学生本人及其监护人，如果有代理人的，还应当同时送达其代理人；(7)对惩戒的申诉应当及时受理及作出处置；(8)惩戒应当根据规定在校内予以公布，以起警示作用。

关于能否搜查及如何搜查学生的问题。如果有合理怀疑学生携带禁止的物品，如管制刀具、毒品或者其他违规药物如兴奋剂类药物到学校，可能危及其他学生或者自身的生命安全、身心健康，学校教师可以在报告学校德育部门和家长的同时，在两个教师在场的情况下，作出适当的检查。但是教师能否打开学生书包、储物柜、行李箱检查甚至要求学生脱衣检查，存在争议。由于这类检查、搜查对学生可能产生的影响大，因此对教师行使这类检查和搜查的程序正当和目的正当要求更严格。在可能的情况下，通知、会同家长(监护人)检查、搜查，将对学生的影响尽量减少。如果学生、家长不配合，或者情况严重及其他必要情形下，经学校德育部门或者校长同意，可以报告警方处理。

关于学生获得听证权的情形。若认定学生严重违纪，给予影响学生受教育权比较大的惩戒，如停学、转学、转入特殊学校等。为维护学生权益，除非情况紧急并经校长或者校长办公会决定，应当允许学生申请对此类惩戒的听证。学校组织听证会，听取意见后，再决定作出何种惩戒。不论学生是否申请听证，学校均应当给予学生申诉(申辩)的权利，并根据事实、证据和法律及学校教育管理制度，基于儿童利益最大化原则，作出合法、合理、合情的惩戒。参加听证会的人员应当有比较广泛的代表性，成员可以包括教育行政部门人员、校内的管理人员、校外未成年人教育专家、特殊教育学校的管理人员等。设计听证的程序也是借鉴了行政法上的处罚程序制度设计，有利于当事人双方陈明事由、辨明是非、正确裁断。

为了避免过度耗费学校管理资源，对于学生轻微、一般违纪及作出影响学生受教育权不大的惩戒，可不需要听证，只要知会家长，听取学生申辩即可作出惩戒。原则上，惩戒越严厉，与法律的关系度越紧密，需要遵守更严格、详细的程序。

但是，受惩戒学生主动认错，或者实施惩戒的教师主动认错、撤回惩戒，可以视为放弃听证权、申诉权，学校可以不举行听证。对于具有暴力性或者破坏性的学生及其严重违纪行为，教师根据管理的必要和紧急情况，有权马上实施惩戒，例如马上将学生逐出课堂，以保护教育教学秩序；同时报告德育部门或者校长、通报家长，情况严重的报告警方；随后再根据学生的申诉、听证要求决定听证程序。

五.   教育惩戒的申诉及其处理

惩戒决定作出前、作出后及实施后均需设申诉环节，给予受惩戒人适当的申诉程序，这也是一种对惩戒权的监督。在依规定给予申诉的同时，要给予学生充分的心理辅导和思想帮助，以避免机械实施的惩戒无法实现帮助学生形成正确品行之目的，反而导致学生身心健康遭到损害或者发生其他意外。

一   申诉的主体及其代理人

申诉的主体范围如何确定，是涉及惩戒申诉受理与处理的重要方面。中小学生作为受惩戒处理的主体，通常为未成年人，因此确定其本人为申诉主体可以单独申诉外，应当及时通知其监护人，并由监护人决定是否与本人一并或者单独申诉。同时，考虑中小学生及其监护人在申诉中的权利行使方便，应当确立申诉人有权委托代理人，帮助行使申诉权。

至于代理人的范围，鉴于监护人作为法定代理人，因此委托的代理人应为委托代理人；考虑到惩戒措施并非严重影响学生人身自由及其他权利，不需要设置指定代理人为妥当。

二   申诉的受理及其处理

学生及其监护人在惩戒作出前、作出后、实施后均有权申诉。对学生及其代理人之申诉，应当由当值教师当即报告或者转递学校专职学生违纪处理部门并当即受理、做好登记备查；学校专职学生违纪处理部门根据惩戒之违纪行为轻重缓急，按照对应的职权由本部门研判作出决定告知学生及家长，或者按规定应报告校长由校长或者校长组织召开学校办公会决定的，按规定处理。

学生及家长对当值教师及学校专职违纪处理部门不受理或者拖延受理申诉的，可以按规定程序直接向校长或者教育行政部门申诉。

三   申诉决定的作出

学校专职违纪处理部门或者校长办公会按照规定职权，依循程序，对惩戒不服的申诉，考虑学生和监护人的心理负担和忧虑，可以设定一个较短的决定时限，例如在三个工作日内，对申诉作出决定。

学校对受惩戒及申诉的学生，需做好学生看护和心理辅导工作，对申诉之答复决定，根据规定在校内予以公布，以达到“惩前毖后、治病救人”之劝导效果。

六.   惩戒的救济与修复

当教师或者学校有关部门作出的惩戒存在失当、重大过失、故意违规作出、甚至涉嫌违法犯罪作出，需要对受惩戒人的权益予以救济和修复，这也是非常重要的法律机制。根据实施惩戒偏差或者错误的性质及严重程度，可以分为失当、重大过失、故意错误之惩戒，对出现上述不当或者错误惩戒之教师，要加强实施惩戒措施的合法、合理、合情方面的教育培训，要加强教师在儿童利益最大化或者最佳化方面的理念教育，避免不当或者错误惩戒。

一   失当之惩戒及其处置

失当之惩戒，为实施惩戒本身是有必要的，但是实施惩戒主体在主观和客观上有偏差，实施的惩戒方式与需要实施的惩戒在合理合情方面或者儿童利益最大化或者最佳化方面出现欠妥当、不尽合情理，对学生身心产生比较轻微的不良影响。不过，实施惩戒主体在主观上没有重大过失和故意错误惩戒，也不涉嫌违法犯罪。

对于失当之惩戒，实施惩戒措施的教师要采取合适的方式弥补失当，例如向受惩戒学生表达歉意或者其他能够挽回失当措施之不良影响的措施，在学校范围内公布撤销失当惩戒、回复受惩戒学生名誉，要加强对此类教师惩戒职责的培训、教育。

二   重大过失之惩戒及其处置

重大过失之惩戒，表明实施惩戒措施的主体在主观上存在明显的疏忽大意或者过于自信，在实施惩戒措施时没有遵循应有的规则、程序和遵循儿童利益最大化、最佳化原则，过分追求惩戒的时效性、权威性，惩戒措施与教育的基本目的、儿童利益、家庭父母亲权等冲突，导致学生身心遭受比较严重的挫伤或者不良影响。

对于重大过失之惩戒，如果专职学生违纪部门或者校长及其办公会发现，或者在接受申诉过程中发现，应当及时撤销、改正重大过失之惩戒，及时向受惩戒之学生及其监护人恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失，在学校范围公布撤销重大过失之惩戒、恢复受惩戒学生名誉、弥补不良影响，向受惩戒之学生做好心理安抚等工作。

对于重大过失之惩戒的实施主体，应当从教师职责和纪律方面进行处分，情节比较严重或者有过类似情形的，应当在绩效工资、职称评审和职务提升等方面加以处分，也可以在举行听证等程序后作出解雇之决定。

三   故意错误之惩戒及其处置

故意错误之惩戒，表明实施惩戒之主体在主观上存在恶意目的、希望或者放任这种错误惩戒发生。此种惩戒主体，严重的会涉嫌违法犯罪，应当依法依规予以追责。例如，学生只是一般性的语言不端或者语言挑衅，但是教师对学生却采取掐脖子、扇耳光等体罚手段，可以认为此种体罚手段不合法或者具有故意错误之惩戒。

对于故意错误之惩戒，如果专职学生违纪部门或者校长及其办公会发现，或者在接受申诉过程中发现，应当及时撤销故意错误之惩戒，及时向受惩戒之学生及其监护人恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失，在学校范围公布撤销故意错误之惩戒、恢复受惩戒学生名誉、弥补不良影响，向受惩戒之学生做好心理安抚等工作。

对于故意错误之惩戒的实施主体，除了在绩效工资、职称评审和职务提升等方面加以处分外，可以在举行听证后予以解雇，对触犯刑法的，应当依法移送公安司法部门处置。

七.   余论

在现阶段，按照我国《侵权责任法》《学生伤害事故处理办法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，是将学校及其教职工在教育教学管理过程中对学生造成的身心伤害及其赔偿根据因果关系及民事赔偿案件来处置的。虽然部分地区部分学校采取了参加商业保险的方式来替代、减轻学校及其实施人的民事赔偿责任，但是其根本上是按照民事纠纷、民事关系的思路来解决因学校及其教职工的教育教学管理行为导致的对学生伤害事故的案件的，这对于学校及其教职工的物质负担及精神压力始终是一个难解的结。

因此，也有学者主张参考日本等国家的做法，将公办学校或者受政府财政支持、委托接纳管理学生的民办学校中教职员工依法依规对学生进行惩戒管理，产生学生身心损害的赔偿纠纷案件，界定为行政公务管理行为，发生的损害赔偿由政府公共教育基金来偿付。^㉔除非实施相应行为的教职员工有重大过失、故意导致学生的身心伤害依法要承担刑事、行政及民事责任外，其他情形应通过行政公共教育基金偿付来处置，这样能使得学校及其教职员工敢于依法依规、及时合法合理合情地行使教育惩戒权，维护教育教学秩序，促进学生群体和个体身心健康发展，才能使制定的教育惩戒措施不会成为具文。但是，从现实法律体系和机制看，将教师惩戒权作为一项社会法意义上的职权，兼具公权与私权的混合特性，才方便此项职权通过学校依法制定本学校的管理制度，行使兼具公权与私权特性的社会职权维护学校秩序和其他学生权益。此外，对非因教师采取故意或者重大过失，而是依法依规实施惩戒，但发生意外或者学生个人自身因素的损害，不宜追加教师的责任，而应通过商业保险方式化解损害赔偿。

①   《李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2009年第4期。

②   雷槟硕：《教育惩戒权行使的目标：培育规则意识》，《复旦教育论坛》2019年第4期。

③   白雅娟、李峰：《教师惩戒权的流失与救赎》，《教育探索》2016年第4期。

④   教育部令第12号《学生伤害事故处理办法》于2002年3月26日经部务会议讨论通过，自2002年9月1日起施行；根据2010年12月13日《教育部关于修改和废止部分规章的决定》修改。

⑤   施丽红、吴成国：《论教师惩戒权存在的必要性及实施》，《当代教育科学》2006年第4期。

⑥   Michael Imber，Tyll van Geel：《美国教育法》第3版，李晓燕等译，教育科学出版社，2011，第130-131页。

⑦   Burton v. Kirby，Court of Appeals of Texas, Third District, Austin，August 9, 1989，No. 3-88-156-CV.

⑧   (2014)银民终字第314号宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事判决书。

⑨   《15岁学生向老师拍砖，暴力与校园绝不能“兼容”》，《人民日报》2019年10月27日。

⑩   刘桂明：“儿童利益最大化”：究竟是一项原则还是一个规则？新浪微博，2010-03-01，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a47cd200100hl38.html，访问时间：2019年10月20日。

⑪   Michael Imber，Tyll van Geel：《美国教育法》第3版，第131页。

⑫   刘征峰：《在儿童最大利益原则和父母人权保护间寻找平衡——以〈欧洲人权公约〉第8条为考察中心》，《广州大学学报(社会科学版)》2015年第7期。

⑬   冯源：《论儿童最大利益原则的尺度——新时代背景下亲权的回归》，《河北法学》2014年第6期。

⑭   Michael Imber，Tyll van Geel：《美国教育法》第3版，第132页。

⑮   刘晓巍：《论教师惩戒权是一种权力及其实现》，《中国教育学刊》2019年第3期。

⑯   《普通高等学校学生管理规定》(中华人民共和国教育部令第41号)于2016年12月16日经教育部2016年第49次部长办公会议修订通过，自2017年9月1日起施行。原《普通高等学校学生管理规定》(教育部令第21号，于2005年2月4日经部长办公会议讨论通过，自2005年9月1日起施行)同时废止。

⑰   周勇：《教育惩戒权“入规”的舆情调查与思考——兼评〈青岛市中小学校管理办法〉》，《当代教育科学》2017年第11期。

⑱   中小学班规班约往往“等同于一系列惩戒规定”，承担了对学生日常行为进行规训和惩罚的角色。参见齐学红：《规矩与方圆——重新解读“班规”》，《班主任》2015年第3期。

⑲   谭晓玉：《教育惩戒权的法理学思考——兼评〈青岛市中小学校管理办法〉》，《复旦教育论坛》2017年第2期。

⑳   宋志军：《儿童最佳利益：少年司法社会支持体系之伦理议题》，《浙江工商大学学报》2019年第5期。

㉑   Michael Imber，Tyll van Geel：《美国教育法》第3版，第159页。

㉒   同上书，第162页。

㉓   谭晓玉：《教育惩戒权的法理学思考——兼评〈青岛市中小学校管理办法〉》，《复旦教育论坛》2017年第2期。

㉔   2019年10月11日，薛刚凌教授在华南师范大学教育立法基地举行的“学位条例修订及教师教育惩戒权立法咨询论证会”上提出了这样的思路。本文即由笔者的参会发言稿修改而来，某些论述受到此次会议与会者的观点启发。特此致谢。