一.   问题的提出

原《反不正当竞争法》(1993年)是中国反不正当竞争领域的首部基本法，其第二章“不正当竞争行为”规定了当时常见的不正当竞争行为，但涉及部分“市场垄断行为”。基于此，1997年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节“侵犯知识产权罪”、第八节“扰乱市场秩序罪”，集中对当时一些典型的不正当竞争行为作出犯罪化的规定。但由于立法背景存在历史局限性，原《反不正当竞争法》与1997年《刑法》对不正当竞争违法犯罪行为的规定都存在诸多缺漏，与《反垄断法》等后续法律规定的重合与冲突不断激化。近些年，随着互联网经济的突飞猛进，网络生产经营方式大变样，网络市场竞争日益激烈，新型竞争制度和竞争方式层出不穷。相应地，新型网络不正当竞争行为也推陈出新，如网络刷单、恶意评价、流量劫持、深度链接和网络干扰等。这些新情况，既导致原《反不正当竞争法》与《刑法》相关的犯罪规定出现明显的司法不适反应，也导致大量新型网络不正当竞争行为游离于法律制裁的灰色地带。而刑事介入的不足也已经异化为破坏互联网经济平等竞争环境与健康发展的重大隐患。基于新兴网络不正当竞争行为对互联网经济安全与互联网市场秩序的重大现实危害与潜在危险，刑法应当介入。但客观上面临理论体系不相称、立法规范供给不足等问题，以刑法解释为主的司法应急对策暴露出功能紊乱和乏力的短板。《反不正当竞争法》(2017年修订)^①第12条专门规定了“互联网不正当竞争行为”，《电子商务法》也有明确规定。随着“网络不正当竞争条款”的立法化成为既定事实，网络不正当竞争犯罪的刑法规制迎来了新的契机。围绕网络不正当竞争犯罪问题的立法完善更应提上议程，从而化解刑法介入的规范供给不足问题。

① 2016年2月，《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》；2017年2月，《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》；2017年8月，《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》。

二.   新型网络不正当竞争行为的刑事制裁困题

新型网络不正当竞争行为推陈翻新，典型的有网络刷单、网络评价、流量劫持等。在实践中，新型网络不正当竞争行为严重破坏了网络市场竞争制度、竞争利益与竞争秩序，但刑法应否介入及刑事制裁边界仍然较为模糊。尽管司法机关充分挖掘传统罪名的解释能力，但这种定罪思路存在明显的“制度瓶颈”缺陷。

一   对网络刷单的入罪过慎与定罪“权宜”

网购是互联网经济的标签性商业形态，网络刷单(炒信、虚假交易等)是最典型的网络不正当竞争行为。行政处罚与民商事诉讼是主要的法律救济途径。同时，对职业刷单人的犯罪边界，虽先后确立了破坏生产经营罪与非法经营罪的规制方向，但面临扩张解释的过度化等问题。《反不正当竞争法》(2017年修订)第8条第2款虽禁止经营者实施虚假交易行为，但未解决刑事责任问题。

1   演变动态与规制不足

对于网络刷单现象，行政处罚和民商事诉讼是主要应对措施，并以行业自治为辅。尽管一些网络刷单实施者或平台组织者受到惩罚，但不良商家往往被“网开一面”。这种扭曲的司法治理现象集中表现为两大方面：其一，网络刷单野蛮生长。在以淘宝为代表的电商时代，网络刷单是非常有特色的现象。一般而言，消费者根据交易数量形成选择偏好，淘宝商城根据交易数量决定搜索排序、商店信誉、贷款级别和返利标准等。交易数量是电商运营的核心要素，直接决定商家的经营效益与营业利润等，商家通过虚假的交易信息可以获得所需的竞争利益。市场主体为了自身的需求，自行或通过其他平台发布虚假的物品成交信息，营造可视化的虚假交易数量, 以提高相关物品的销售量及店铺的信誉，增加产品被购买的概率。这直接引发了职业刷单现象的泛滥。所谓网络刷单，大体是指为获取虚假交易数据、虚假商品声誉和虚假商家信用而实施的制造虚假交易流程、伪造物流与资金流等行为。当前，职业刷单群体不断扩大，以刷信誉、声誉为导向的刷单行为日益职业化、专门化，网络刷单炒信助长不正当竞争的恶劣风气。对于网络刷单形成的黑色犯罪利益链条，除了行业自律与加强监管外，刑事制裁也不能缺位。实践证明，刑法介入的不足，间接纵容了网络刷单违法犯罪的蔓延。其二，对犯罪化持过慎态度。2016年9月，河南省工商部门查处为京东电商平台的商家提供网络炒信服务的特大第三方平台，虚构交易数近500万单，总流水金额超17亿元，涉及电商2 000余家。^①这是目前全国查处的刷单流水金额最大的案件，其对市场秩序、市场信用和消费者的合法权益的破坏已经达到相当严重的程度，但最终对涉案的两家网络公司仅分别作出罚款19万元和16万元的行政处罚，与涉案金额以及案件的社会危害性极不匹配。对职业刷单行为不作为犯罪论处，有放纵犯罪之嫌。又如，阿里巴巴集团控告某公司组织的刷单行为使平台电商数据被污染，误导消费者的消费决策，损害淘宝与天猫的市场声誉和竞争力，索赔216万元。^②2017年2月，“电商起诉刷单团伙第一案”在杭州市西湖区人民法院开庭审理，但仅解决了民事赔偿，刑法是否介入仍被搁置。^③原《反不正当竞争法》与《刑法》均无直接规定，客观上存在放纵之嫌。

① 余瀛波：《河南查处两起网络刷单炒信大案》，见《法制日报》，2016-10-22。

② 王晓东、郝一萍：《电商“结”何解阿里起诉刷单平台》，载《新金融观察》2016年第45期。

③ 张智全：《“刷单平台”败诉具有标杆意义》，见《中国商报》，2017-11-22。

2   传统罪名网络化适用的内生阻力

目前，虽然司法机关通过援引破坏生产经营与非法经营罪，较合理地解决了当前的定罪难问题。但扩张解释的法理基础依然薄弱，与虚假广告罪等关联罪名的竞合问题也接踵而至。这种根据传统罪名进行扩张解释的司法入罪思路，暴露了应急性与权宜性的制度弊端：(1)已有生效判决的概要。目前，已有两例网络刷单入刑的案件。其一，2013年9月某公司在淘宝网注册成立网上店铺，主要经营论文相似度检测业务。同在淘宝网经营论文相似度检测业务的董某，为了打击竞争对手，雇佣他人，多次以同一账号在竞争对手的网店恶意刷单，总计多达1 500笔，被害公司因该行为而导致订单交易额损失15万余元。2016年12月，针对全国首例恶意刷单案件，二审法院维持原判，认定构成破坏生产经营罪。^①其二，2013年2月被告人李某某通过创建网站、语音聊天工具等建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册会员，并收取会员费、平台管理维护费和体验费。李某某还通过制定刷单规则与流程，组织并协助会员通过平台发布或接受刷单炒信任务。会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评，提升淘宝店铺的销量和信誉，实现淘宝店铺的欺骗性销售诱导和不正当竞争等目的。李某某共非法获利90余万元。2017年6月，一审法院判决组织者李某某构成非法经营罪。^②(2)法院定罪逻辑的审视。这两个有罪判决扭转了刑法消极应对的被动局面。从其入罪的裁判逻辑来看，强调网络刷单对其他竞争对手正常的网络生产经营的危害，或者注重网络刷单平台刷单业务的非法营业性，也即注重对生产和经营两个核心关键词进行扩张的网络化理解。其不足之处在于，忽视了消费者合法权益的间接保护，也未能直接保护网络市场公平竞争秩序与市场管理秩序，后者具体是指网络市场信用管理秩序。因此，两个有罪判决的问题在于，虽然都从刷单实施者出发，但是未能规制背后的“授意者”。具体表现为：一是破坏生产经营罪的解释乏力。破坏生产经营罪一直处于农耕时代与工业革命的笼罩之下，对网络经济和网络经营模式的适应力不强。尽管如此，新型网络不正当竞争行为也往往破坏合法经营主体的利益及其正常的生产经营行为，客观上使得破坏生产经营罪的网络化适用具有很大的司法市场需求。网络刷单构成破坏生产经营罪，对破坏生产经营作出必要的扩张解释是其内在的司法逻辑。^③二是非法经营罪的射程泛化。从投机倒把罪分解而来的非法经营罪，至今背负“口袋罪”的法治诘责，限制适用成为各方的共识。《刑法》第225条第4款的内容具有高度的抽象性，构成要件的开放性与司法认定的不确定性、不统一性，为其网络化的扩张适用提供了前提与可能性。但该罪在立法时并未植入相应的网络立法思维与立法原意，在解决网络不正当竞争犯罪上仍有明显的立法正当性与合理性缺陷。(3)扩张解释路径的“负荷”弊端。网络刷单入刑，除了破坏生产经营罪与非法经营罪，网络化定罪的解释张力还包括以下三种情形：一是虚假广告罪。网络刷单的本质特征是提供、传播虚假的商品或服务信息，通过虚假交易为他人提升商业信誉并制造虚假的网络信用，情节严重的，涉嫌构成虚假广告罪。二是损害商业信誉、商品声誉罪。网络刷单同时附加恶意评价，市场竞争对手的商业信誉、商品声誉往往“遭殃”，符合立案标准的，可能涉嫌构成损害商业信誉、商品声誉罪。^④三是非法利用信息网络罪。以营利为目的，设立网站或通信群组，组织店铺和刷手进行虚构交易是常见形式，网络刷单平台的组织者可能涉嫌构成非法利用信息网络罪。但扩张适用传统罪名，仍无法充分且具体揭示新型网络行为的不正当竞争特性。扩张适用的“超负荷”运行，源于立法修正迟滞不前。

① 参见南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初字第29号刑事判决书。

② 方敏：《全国“刷单入刑”第一案宣判》，见《人民日报》，2017-06-21。

③ 孙道萃：《破坏生产经营罪的网络化动向与应对》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第1期。

④ 汪恭政：《网络交易平台刷单行为的类型梳理与刑法评价》，载《北京邮电大学学报(社会科学版)》2018年第3期。

因此，在应对网络犯罪形态时，因立法背景、立法理由以及立法原意的断代与脱节，传统罪名内生出强烈的功能排斥效应，应对新型网络犯罪的潜力不足；扩张的网络化适用的功能有限，也使新型网络不正当竞争犯罪的边界模糊不清。

二   对网络恶意评价的解释乏力与立法阙如

商业评价是市场竞争中的重要元素，好与坏的评价直接关系到商品信誉、商业声誉以及网络市场主体的竞争格局与竞争优势，也是消费者的重要索引与基本参照。一些不良商家对网络评价动了歪心思，用于恶意打击竞争对手。面对这些新型网络不正当竞争行为，刑法是否应当以及如何介入？实践中仍举棋不定。

1   蔓延态势与应对难题

恶意评价是最常见的不正当竞争行为，随着网络恶意评价的发展，对其性质的判断等问题也不宜照抄照搬原有思路。在缺乏网络恶意评价的相关规定之际，网络恶意评价与刑事司法应对措施乏力的紧张关系愈演愈烈，其现实困难在于以下两点。(1)网络恶意评价的危害。为了诋毁竞争对手、获得相应的竞争优势，网络恶意评价也演变为网络不正当竞争的“毒瘤行径”，主要包括以下两种行为。一是恶意差评。网络恶意差评是指买家、同行竞争者等通过职业评价人或评价平台，对同属竞争对手的其他电商进行恶意的大量差评，使其陷入店家搜索排名靠后、商誉受损、声誉下降、销量锐减等，是所有电商都闻风丧胆的恶行。这催生出恶意差评师，是各商家非常忌惮的群体。恶意差评不仅损害市场主体或竞争对手的正常经营行为，也直接破坏公平竞争的网络市场秩序，更侵犯消费者的知情权。对于情节严重的，可能涉嫌构成刑事犯罪。在全国首例恶意差评师案中，法院认定被告人构成敲诈勒索罪。^①该案具有深远的司法标杆意义，严厉打击了利用网络实施犯罪的危害行为。二是恶意好评。恶意好评也令不少商家犯愁。比如，根据《淘宝规则》，对明显超出合理范围的大量好评，淘宝系统会自动触发监督机制并实施“淘宝降级”的内部处理，直接影响正常经营商家的合法权益。对于存在竞争关系的商家，向对方发起恶意好评攻击，不仅直接击败竞争对手，也恶化市场竞争秩序与公平经营环境。此外，还存在恶意骚扰、集体竞拍、恶意退货等网络“暴力型”不正当竞争行为。^②对这些情节严重的网络不正当竞争行为，民事责任等并不足以遏制，也无法具体评价严重的社会危害性，暴露出刑法立法规制的真空。(2)“网贷评级”首案的司法偏离。2015年9月，短融网起诉融360，认为融360不具备评级业务资质，评级缺乏依据，造成短融网的品牌和信誉受到损害，要求立即停止对短融网商业信誉进行诋毁的不正当竞争行为。融360认为，法无明文规定发布P2P评级报告是业内惯例，融360并非首家不具有评级资质而发布评级报告的主体，其发布网贷评级报告仅仅是为了给投资者提供参考借鉴，无需具备信用评级资格。融360评级并不是信用评级，而是网贷评级，其目的是基于市场考量，为投资者提供安全选择平台的参考依据。2015年12月，北京海淀区人民法院正式开庭审理“网贷评级第一案”，最后驳回原告的全部诉讼请求。^③该案属于新兴互联网金融行业规则与经营者竞争规则的交叉适用情形，发布评级报告是否涉嫌不正当竞争是争议的焦点。对此，该案判决传递的要旨为：除非出于不正当竞争的主观故意，设计不科学、不合理的评级体系规则并用于评级活动，否则，法院不对网贷评级体系规则本身的优劣进行干涉或评判。易言之，对于新型的网络恶意评价现象，最终以不构成不正当竞争结案，而完全不涉及是否涉嫌构成损害商业信誉、商品声誉罪，直接导致消费者的金融安全、网络金融市场公平竞争秩序以及管理秩序的刑法保护被空置。这再次揭示出专门立法的滞后与空白，导致新型网络不正当竞争行为的本体范畴与制裁边界模糊。

① 孟焕良、徐艳芳：《全国首例“恶意差评师”案宣判》，见《人民法院报》，2013-07-05。

② 陆玫：《淘宝商城涨价引数千小店家围攻》，见《东方早报》，2011-10-13。

③ 参见北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第32295号民事判决书。

2   网络专门立法滞后的牵制。

网络恶意评价行为的具体实施者与幕后利用者侵犯的法益内容不尽相同，看似属于财产法益或市场管理秩序。但利用互联网实施恶意评价有其特殊性，其实质是网络不正当竞争行为，完全依靠传统罪名无法作出合理的解释与适用。同时，从“找法”的适用逻辑看，最接近的罪名是损害商业信誉、商品声誉罪，却呈现出效能匮乏的一面。理由为：一是传统罪名的罪质与网络市场竞争制度的质性不兼容。商业信誉、商品声誉是市场经济的软实力，是竞争主体的重要角逐对象。原《不正当竞争法》第14条明确禁止“诋毁他人商誉”。设置损害商业信誉、商品声誉罪，旨在保护市场竞争秩序。但“诋毁他人商誉”与损害商业信誉、商品声誉罪的区分是司法难题，更重要的是，传统商业信誉、商品声誉与网络经济下的市场信用或网络商业信用等不尽相同，很难直接套用。二是关联罪名的适用混淆。例如，在“恶意评价师”首案中，法院认为构成敲诈勒索罪，而未直接评价该类行为的不正当竞争属性，恶意差评是否涉嫌构成损害商业信誉、商品声誉罪也无从得知。即使认定构成损害商业信誉罪、商品声誉罪，又面临扩张解释是否合理的问题。又如，在全国首起网络诽谤追究刑事责任案中，虽是按照损害商业信誉、商品声誉罪论处的^①，但未能明确利用网络实施恶意评价的本质是网络不正当竞争行为。三是传统罪名的网络化适用相互竞合，折射出新型网络不正当竞争行为的定性困难，暴露出网络专门立法的匮乏。市场竞争是互联网经济的原动力，良性竞争与不正当竞争是矛盾体。打击网络不正当竞争犯罪不能牺牲市场竞争，也不能纵容不正当竞争的肆虐。从原《反不正当竞争法》、刑法规定及立案标准等因素来看，新型网络不正当竞争违法行为与不正当竞争犯罪行为之间的界限之所以模糊不清，立法规范供给不足是首要原因。

① 张克：《根据新特点规制互联网犯罪》，载《检察风云》2011年第1期。

三   对网络流量劫持的定性纠葛与规范失真

在互联网经济背景下，网络竞争的基本元素发生质变。拥有网络数据流量或信息收集通道，正成为占据竞争优势的重要保障。当前，以流量劫持为代表的新型网络不正当竞争行为早已暗流涌动，但实践中应如何应对仍悬而未决。

1   民刑交错与介入困局。

流量劫持完全是互联网经济下特有的不正当竞争行为。一方面，流量劫持的技术定位仍未达成共识；另一方面，现有的刑法规范所提供的定罪思路不尽合理。如何应对各方困扰，需具体分析。(1)流量劫持的危害。互联网公司围绕流量劫持的争斗远未停歇。^②所谓流量劫持，是指利用各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗口及强制用户访问某些网站并导致互联网使用者流量损失。被互联网企业高度警惕和极力反对的流量劫持，其本质是使数据丧失加密保护，传输的机密性和完整性可能受损^③，是运营商及授权机构、第三方公司以及自然人强行占用他人网络资源以达到非法牟利的目的。一般而言，流量引导产生的互联网广告、业务分成等核心盈利点，也是互联网企业的根本经济利益。流量劫持既直接侵犯竞争对手的正当竞争利益，也侵犯消费者的自主选择权，同时侵犯网络市场的公平竞争秩序和管理秩序。流量劫持作为新型网络不正当竞争手段，用于抢夺对手市场份额，是流氓行径与强盗行为，是典型的不正当竞争。^④比如，在凤凰新闻诉今日头条的流量劫持不正当竞争案中，原告的诉求很好地揭示了流量劫持行为的特征及其危害，北京市海淀区人民法院予以立案(2017年7月25日)，也进一步说明流量劫持的不正当竞争性特质。(2)“网购助手”首案的剖析。网购平台为获取客户资源，穷尽各种竞争方式，“网购助手”成为备受青睐的网络购物方式。对于“网购助手”，当前主要按照不正当竞争行为处理，但存在明显的问题。在“网购助手”首案中，2015年10月淘宝、天猫公司以不正当竞争为由，向浦东法院申请诉前禁令，后又以不正当竞争为由起诉。法院审理后认为，双方存在竞争关系，双方的用户存在较大程度重合；二者的服务内容虽不完全相同，但被告的购物助手依附于购物网站而生，存在极为紧密的关联；从具体行为来看，两被告存在争夺用户流量入口的行为。同时，被告违背诚实信用构成不正当竞争。原告依托其商业模式，通过多年经营所获取的在购物网站行业的竞争优势，属于应保护的合法权益。被告通过帮5淘购物助手在原告页面中插入减价标识以引导用户至帮5买网站购物的行为，会降低原告网站的用户黏性，给原告造成损害，违反诚实信用原则和购物助手领域公认的商业道德，具有不正当性。^⑤由此可见，相互存在竞争关系的对手，不应恶意抢占竞争对手培育的客户及其相应的付出，不得违反商业道德，滥用或恶意使用他人的竞争优势为自己谋取交易机会，不得不当干扰竞争对手的正当经营模式，更不应通过上述不正当竞争行为混淆视听，使消费者产生误会。帮5淘软件可能造成混淆服务来源、售后不良等后果，必然会降低原告网站的用户黏性并削弱其竞争力，损害消费者的合法利益，明显超出竞争对手与竞争秩序的应有容忍范围。(3)刑法介入的必要性。在首案审结后，淘宝网、天猫网又对花生地铁WIFI提起了另一起流量劫持的不正当竞争诉讼^⑥。对这类高发案件，实践中仅作为互联网经济中的不正当竞争行为来处理，恐有不妥。一是网购助手作为不正当竞争的工具时，严重侵害消费者的自主消费权，其造成的消费误解与混同后果相当严重，且往往涉及的人数众多。二是网络助手不仅作为不正当竞争行为用于攻击竞争对手，也严重影响互联网经济的公平竞争市场秩序与有序的管理制度，极大地威胁着日益蓬勃发展的互联网经济，其造成的危害及其连锁反应相当严重。三是任何网络不正当竞争行为，都侵犯多方主体的利益，而不单纯使特定竞争主体之间的竞争利益受损。刑法应以保护整个互联网经济的良性竞争为出发点，适时介入一些严重的流量劫持不正当竞争行为。

② 王斌：《流量劫持是中国互联网公司“特色”竞争方式》，载《通信世界》2016年第1期。

③ 当前，主要分为域名劫持、数据劫持或软性、硬性劫持等类型。

④ 王治国：《流量劫持互联网世界的“拦路抢劫”》，见《人民法院报》，2016-06-13。

⑤ 王治国：《首例涉网购助手不正当竞争案一审宣判》，见《人民法院报》，2017-04-12。

⑥《流量劫持？淘宝天猫诉花生地铁WiFi不正当竞争》，搜狐网，2019-05-13，http://www.sohu.com/a/148786481_229954。

2   网络刑法规范的适用离合。

目前，司法机关对流量劫持的定性仍有不同意见，已有的两种定罪思路也存在学理瑕疵，暴露了网络刑法规范的针对性不足。(1)生效判决。据初步统计，针对情节严重的流量劫持行为，目前已有三个生效判决，罪名为非法控制计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪。其一是2013年2月至2014年12月，被告人施X、唐某X等人为谋取非法利益，违反规定，先后对某重庆分公司互联网域名解析系统进行非法控制。被告人施X、唐某X等人实际违法所得分别为157.1万元、50万元等。法院认为，被告人施X等人非法控制计算机信息系统的域名解析系统，构成非法控制计算机信息系统罪。^①其二是2013年年底至2014年10月，被告人付某等人使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置，使用户登录“2345.com”等导航网站时跳转至其设置的“5w.com”导航网站，再将获取的互联网用户流量出售给杭州久尚科技有限公司(“5w.com”导航网站所有者)，违法所得合计75万余元。浦东法院认为，被告人付某等对计算机信息系统中存储的数据进行修改，构成破坏计算机信息系统罪。^②(2)学理解剖。从这些案例可以得出以下三点。一是同案不同判的司法分流现象，不仅折射出司法机关对流量劫持的本质特征缺乏一致的认识，也暴露出现有计算机犯罪规定以及新增设的网络犯罪规定的不适性。简单地说，破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪，作为以“计算机技术”为立法导向的传统计算机犯罪，在应对流量劫持时，仍存在构成要件、法定刑不相匹配的被动性。这是出现司法裁判不一的根源。而且，司法裁判思维的差异可以间接地反映出现有的计算机犯罪罪名存在内容重合、法益交叉等立法不足问题；同时，完全按照犯罪竞合问题并遵循从一重罪论处^③，也未必能够反映这类犯罪的罪质。二是《刑法》第286条之一、第287条之一和第287条之二，对规制新型网络不正当竞争行为有一定的积极意义。例如，实施网络不正当竞争行为依赖网络技术为其提供互联网接入等技术支持的，第287条之二可以发挥间接的规制效果；就网络服务提供商的不作为而言，往往也与实施网络不正当竞争的主体重合，援引第286条之一可以起到直接的规制效果。但这三个罪名都并非专门的罪名，仍需要借助扩张解释达到间接规制的效果。三是网络流量本身具有财产属性，流量劫持具有财产犯罪的部分属性；同时，流量劫持涉及互联网企业与用户的信息数据，可能涉嫌构成侵犯公民信息犯罪或侵犯商业秘密罪。但这均忽视了用户的流量权益、竞争对手的网络竞争法益、互联网业界的正当竞争秩序等新型的法益内容的保护。据此，将定罪的逻辑出发点定为计算机信息系统安全、流量的经济效益与数据安全等，而非网络正当竞争法益，难免有所偏颇。

① 参见重庆市渝北区人民法院(2015)刑初字第00666号刑事判决书。

② 参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦刑初字第1460号刑事判决书, 相似判决参见上海市徐汇区人民法院(2015)徐刑初字第245号刑事判决书。

③ 叶良芳：《刑法教义学视角下流量劫持行为的性质探究》，载《中州学刊》2016年第8期。

综上所述，在新型网络不正当竞争行为中，网络刷单、网络恶意评价、网络流量劫持等均颇具代表性，都对网络市场经济的正当竞争秩序与管理秩序、正当的竞争利益及其消费者权益造成严重的破坏，而困局主要在于以下三个方面。第一，原《不正当竞争法》并无直接的相关规定，传统不正当竞争诉讼的规制效果欠佳，往往以行政执法与行政处罚结案，无法精准打击。第二，对于情节严重的网络不正当竞争行为，司法机关在入罪上持尤为谨慎的态度，扩张解释作为入罪的途径具有应急性，刑法专门立法不足是根本原因。刑法介入及其边界不明确，严重制约了刑法保障互联网经济安全的重任。应尽快明确网络不正当竞争犯罪的本质特征、规范修正、定罪处罚等基本问题，借助立法修正的方式予以固化。第三，修改后的《反不正当竞争法》与颁行的《电子商务法》顺应网络经济时代的规律和要求，规定的网络不正当竞争行为具有开创意义，为刑法更好地进一步规制提供了依据和契机。

三.   网络不正当竞争行为犯罪化的立法考量

不正当竞争行为是否作为犯罪论处，一直都处在鼓励合理竞争与遵从有序竞争的价值博弈中。现行刑法对不正当竞争犯罪的规定相对分散且单薄。新型网络不正当竞争行为的井喷态势直接加剧了立法供给的不足与司法介入的不确定性，扩张解释的超负荷问题正在不断加剧。如欲超越传统桎梏，网络专门立法才是关键措施。修改后的《反不正当竞争法》与颁行的《电子商务法》提供了难得的契机。

一   网络市场正当竞争管理秩序的法益观念确立及其释明

部分网络不正当竞争行为具有严重的社会危害性，这是不争的客观事实。司法应对的“畏难”局面首先源自观念缺失，尤以网络经济竞争秩序的法益地位阙如最甚。当代刑法应将网络经济竞争秩序作为独立法益，从根本上扭转司法现状。

1   网络市场竞争管理秩序的法益观念确立

当前，互联网经济市场秩序与公平竞争观念的缺失问题较为严峻。以传统刑法理论和立法规定为出发点，在应对新型网络不正当竞争犯罪时，因立法背景、规范表述、法益辐射等方面的滞后或排斥，往往出现刑事制裁边界模糊的问题。特别是在多元价值的博弈下，在保护网络经济的自由竞争与防止恶性的不正当竞争之间举棋不定，进一步加深了刑事保障机制的复杂性与对立性。这使得对网络不正当竞争行为进行犯罪化，面临更复杂的法治压力，尤其是在互联网经济的早期阶段，往往受“政策包容”的庇佑，不当压制保护网络市场竞争秩序的强烈现实诉求。当前，恶意卸载软件、流量劫持、不兼容、不当干扰等不正当竞争行为，在妨碍、破坏正常营业活动时引发的危害，远超出竞争利益者之间的正当竞争利益这一特定层面。实际上，这类行为不仅对相关互联网企业或竞争主体的正常经营、商业信誉等造成重大损害，也对广大消费者的合法权益造成损害，更对网络市场竞争秩序造成损害。对于危害或情节明显严重的不正当竞争行为，如若不作为犯罪论处，恐有放纵犯罪之嫌。不仅是对网络经济参与主体、网络市场消费者以及网络市场经济秩序的漠视，也是对相关刑法法益的坐视不管，有悖于刑法保护网络经济秩序法益的基本任务，有损刑法在网络时代的积极惩防功能。然而，一旦作为犯罪论处，也面临“无法可用”和“刑法解释的应急性”等现实困难。归根结底，对竞争者的合法利益、消费者权益、互联网经济的公平竞争与管理秩序，未能准确作出理论定位是认识根源，未能充分确认新兴互联网经济管理秩序与公平竞争理念的独立法益地位是制度缺位的具体反映，以至并无相应的网络立法尤其是刑法规定予以衔接。

2   网络市场竞争管理秩序的内涵阐释。

在互联网经济时代，互联网市场的公平竞争秩序是激发市场活力与市场创新的基本条件，互联网市场管理秩序是确保互联网经济有序发展的“定海神针”。新型网络不正当竞争行为，对网络市场经济的有序竞争与健康发展带来诸多危害，也直接破坏了网络市场经济不正当竞争秩序这一新出现的独立法益。总体来看，网络正当竞争秩序法益的内容主要包括以下三点。(1)合法的网络竞争制度与竞争利益。市场经济是竞争经济，竞争是常态，但竞争应遵循公平原则；否则，市场秩序紊乱不堪，最后两败俱伤。这在互联网经济背景下更是如此。目前，新型不正当竞争行为严重损害了互联网经济中的创新竞争制度，严重损害了竞争对手的合法市场利益与生产经营利益等，主要包括网络环境下正常的生产经营、商品信誉与企业声誉、企业的经济效益、企业的数据安全以及企业的竞争优势等。尤其相比传统的市场经济与商品经济，互联网经济的业态有诸多新特点，竞争利益的表现形式被赋予丰富的网络因素，直接导致网络竞争制度及其竞争利益的内涵、外延及其保护等焕然一新，与传统竞争制度、竞争利益及其表现形式之间的分流趋势升温不止。这酝酿了当代网络竞争制度的内变因子，也倒逼传统法律制度的同步变革，并形成对当代网络竞争制度的专门保护局面。(2)网络市场公平竞争的管理秩序。在侵害竞争主体的合法竞争利益之余，处于个体竞争者利益之上的整体市场公平的竞争秩序与市场管理秩序也未能幸免。互联网经济是“传统经济+互联网”后转型的新兴产物，是以创新和全面改革为导向的新型经济模式，充分鼓励和支持包括竞争制度在内的产业创新。然而，任何经济创新或制度创新是建立在有序的竞争环境中的，公平的竞争环境才能确保有效创新和维持健康的市场经济。它既是市场管理秩序的理想状态，也是网络竞争制度良性发展的前提。反观层出不穷的新型网络不正当竞争行为，如破坏网络市场信用行为等，直接冲击网络市场公平竞争秩序与管理秩序，严重扰乱网络市场管理秩序。但由于缺乏预先性的立法规定，采取行政处罚、民商事诉讼等对策时，规范供给明显不足成为掣肘。同时，刑法在保障当代网络竞争制度时，也难有作为的空间，过度依赖扩张解释的司法保护仍是权宜之计。(3)消费者的合法权益。尽管竞争的根本目的是争夺交易机会，但争夺交易机会往往表现为争夺客户(主要是消费者)。实际上，现代反不正当竞争法已经逐渐开始保护竞争利益以及与竞争紧密相关的消费者权益。消费者永远是互联网经济发展的首要动力，网络经济中消费者的主体地位不断强化，特别是在大数据时代，消费者的消费偏好、定制式服务等直接左右互联网经济的动向与命脉。相比之下，互联网时代的消费者更具主体性、能动性、选择性以及引领性，不再是受困于生产经营的被动消费群体，而是生产经营与市场变化的引领者、决定者。因此，相比于传统经济形态，在互联网经济时代，一旦正当竞争原则遭受破坏，良性的竞争秩序坍塌，消费者的合法权益更容易被侵犯，自由消费更无从谈起。例如，网络刷单等新型网络不正当竞争行为，严重侵害消费者的自主消费及其合法权益。但《消费者权益保护法》(2013年修订)并未对严重侵犯消费者合法权益的行为是否追究刑事责任作出规定；原《反不正当竞争法》的相关规定，也对消费者权益的保护明显不够。特别是回顾中国现行不正当竞争犯罪的一些规定，都以具体的市场管理秩序为保护法益，消费者权益并未作为基本或主要的定量因素，并无直接保护消费者权益的立法规定，消费者权益保护缺乏直接性，与其他罪名竞合等问题日渐显露。而且，由于立法原意对消费者合法权益的照顾不到位，消费者合法权益无法发挥定罪量刑的基本作用，已经导致一些严重的网络不正当竞争行为无法纳入刑法规制序列；同时，完全疏于对消费者权益的保护，也使现有不正当竞争犯罪规定在保护消费者权益时发生竞合。未来应将消费者的合法权益作为网络不正当竞争立法所要保护的基本法益内容，修改后的《反不正当竞争法》也已有一定的体现。^①

① 孙晋、闵佳凤：《论互联网不正当竞争中消费者权益的保护——基于新修〈反不正当竞争法〉的思考》，载《湖南社会科学》2018年第1期。

二   传统不正当竞争制度与罪名体系的立法反思

基于原《反不正当竞争法》而建立起的罪名体系，存在内容分散、体系杂乱等缺陷，更与新兴互联网经济特征脱节。应根据互联网经济的发展趋势与运行规律，通过立法完善的方式，实现专门化、系统性的刑法规制。

1   不正当竞争立法的演变与梳理。

承前所述，原《反不正当竞争法》共列举了11种典型的不正当竞争行为，但笼统地包括了市场垄断行为、商业贿赂行为和商标侵权等，只有第5条(市场混淆)、第9条(引人误解的商业宣传)、第13条(不当有奖促销)和第14条(商业诋毁)才是典型的不正当竞争行为。修改后的《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”专门作出规定，包括市场混淆行为(第6条)、商业贿赂行为(第7条)、虚假宣传行为(第8条)、侵犯商业秘密行为(第9条)、违规有奖销售行为(第10条)、商业诋毁行为(第11条)和网络不正当竞争行为(第12条)。相比之下，第12条是最大的亮点，也充分体现了与时俱进的修法精神，有助于及时回应现实需要并有效规制新型网络不正当竞争行为。总体而言，《反不正当竞争法》是维护市场公平竞争秩序的基本法，竞争关系是认定不正当竞争行为的前提。然而，原《反不正当竞争法》在立法理念、立法技术等方面存在明显的时代印记，与网络不正当竞争行为之间的鸿沟不断扩大，严重影响从民事、行政以及刑事等层次进行类型化的规制，特别是压制刑法打击的能力。这种立法理念的代际断层，不仅导致传统立法的失灵与失效，进而波及司法应对逻辑；同时也意味着传统刑法理念和制度设计的滞后，引发了一系列功能衔接紊乱。修改后的《反不正当竞争法》作为附属刑法，增加了网络不正当竞争条款，为刑法更好地应对新型网络不正当竞争犯罪奠定了基础。

2   反不正当竞争犯罪规定的检视。

原《反不正当竞争法》颁布至今尚无任何修改，客观上严重迟滞《刑法》的修改。这是引发网络不正当竞争行为“无法可依”与“是否刑罚处罚”的重要诱因。同时，尽管《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》相继完善传统计算机犯罪规定与新型网络犯罪的罪名体系，但未实质增加专门的网络不正当竞争犯罪规定，传统罪名的网络化适用效果欠佳，对网络不正当竞争犯罪缺乏专门的规制效果。其主要缺陷包括以下三个方面：(1)立法观念严重滞后。1979年《刑法》制定时的计划经济体制根深蒂固，对市场不正当竞争行为的规制几乎处于空白状态。随着改革开放的推进，特别是原《反不正当竞争法》施行后，刑法不断加强对市场秩序的管理与保障。基于原《反不正当竞争法》等的规定，1997年《刑法》在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中，第221条、第222条、第223条和第225条共同较集中地规定了破坏市场秩序和正当竞争制度的犯罪；第三章第七节“侵犯知识产权罪”第219条规定的侵犯商业秘密罪、第五章“侵犯财产罪”第276条规定的破坏生产经营罪，属于关联罪名。据此，现有罪名体系与原《反不正当竞争法》的规定大体同出一脉。原《反不正当竞争法》颁行至今已经20余年，法定的不正当竞争行为类型相对陈旧，而一些新兴正当竞争制度开始形成或确立，尤以新型网络不正当竞争行为的涌现为甚。1997年《刑法》以前者为参考依据制定相关规定，在内容上必然具有历史的局限性与内容的滞后性，尤其是对网络不正当竞争犯罪缺乏有效的前瞻性规定。(2)罪名体系不甚合理。反思现有的罪名结构，问题仍较多，具体表现为：一方面，现行刑法重点参考原《反不正当竞争法》，较为分散地在分则中规定一些常见的不正当竞争犯罪，法益的内容较为杂乱，法益的交叉性、重合性问题突出，容易引发“多头踢皮球”与司法竞合现象。另一方面，现行刑法主要规定一些特定的不正当竞争犯罪情形，缺乏一般性规定与罪名，如不正当竞争罪等。这既使现有罪名体系内部缺乏紧凑的内部联动性，也使现有罪名无法发挥一般性的规制作用。^①制定一般性的网络不正当竞争犯罪规定，可以发挥一般性的专门规制作用，弥补特别罪名缺乏背景下的局限性。(3)革新立法的适宜性。即使对“扰乱市场秩序罪”一节的相关罪名作出网络化修改，也不足以专门、特定地规制新型网络不正当竞争行为。一方面，网络不正当竞争行为仍不断发展。对损害商业信誉、商品声誉罪等传统罪名，逐一作出事后的修正，将进一步加剧碎片化、被动性等立法弊端。另一方面，网络市场经济中的公平竞争秩序和管理秩序作为独立的法益，不应与其他相关的市场管理秩序等法益混同。而且，现有不正当竞争犯罪规定基本上未直接保护消费者的合法权益，当代网络不正当竞争犯罪体系应当加以确认。刑法应独立保护，设置独立的罪名。

① 徐赫：《网络社会背景下〈反不正当竞争法〉的新变革与刑法应对》，载《山东警察学院学报》2018年第3期。

三   网络不正当竞争犯罪的立法思路

在法典化国家，立法的安定性是罪刑法定原则的重要反映。当前，不乏在网络立法与网络扩张解释之间优先选择后者的看法，但立法完善仍是关键。《反不正当竞争法》(2017年修订)^②与《电子商务法》相继出台，更倒逼传统不正当竞争犯罪规定的网络化修正问题，彻底破解“无法可依”的司法困境。

② 在修改过程中，“互联网不正当竞争条款”的修改始终是各界关注的焦点。

1   互联网不正当竞争条款的立法研判。

在修改《反不正当竞争法》的过程中，各方都意图较大规模地修改第二章“不正当竞争行为”。“互联网领域不正当竞争条款”是备受关注的亮点，直接回应了规范互联网领域内的不正当竞争行为的迫切需求。但有观点认为，《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》应慎重增设互联网条款，第14条主要基于对已有典型个案裁判的归纳提炼，所列举的类型化情形未必适宜。例如，第1、2项规定的行为虽比较明确与具体，但不排除属于互联网环境下的阶段性不正当竞争行为。互联网领域的技术和商业模式发展速度惊人，第14条列举的情形可能失效，使《反不正当竞争法》的修增意义下降。^①这种看法有其合理性。另有观点认为，互联网不正当竞争条款的包容性不足问题，主要体现在第14条列举的对象不足，应增加新情况。而且，部分条款表述欠妥当且有修改的必要，如第3项规定的“干扰正常经营”和“不兼容”等。^②诚然，目前列举的情形确实存在一定的缺漏，但类型化的不足并非立法者的能力不足所致，而是因网络不正当竞争行为的迅猛发展所致，使通过立法修订的方式作出毫无缺漏的预先性规定几乎不太可能。因此，不宜否认单独增加互联网不正当竞争条款的现实意义及其重要性。当然，如若作出列举与归纳，行为类型应具有稳定性、典型代表性和明确性，在内容上具有相应的包容性与前瞻性。为此，一方面，应继续增补典型或成熟的网络不正当竞争行为，使其类型化更趋于合理。例如，有观点认为应增加擅用他人“微信公众号”的不正当竞争行为, 建议在第14条与互联网领域有关的不正当竞争行为中增加第5款“不当控制搜索结果”。^③另一方面，从立法的科学性来看，立法者应对(网络)不正当竞争作出一般性规定，采取“概括+列举”的形式，兼顾现有的成熟类型与未来发展的趋势，提高立法的前瞻性与包容性，通过“留有余地”的兜底技术，为刑法立法提供更科学的参照依据。在《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》的审议期间，关于第14条对利用技术手段在互联网领域从事的不正当竞争行为作列举规定的做法，多数观点提出，互联网技术及商业模式发展变化快，很难穷尽地列举，建议增加概括规定和兜底条款。法律委员会经研究认为，互联网领域的不正当竞争行为，部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，应适用本法其他相关规定进行规制；部分属于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为，可以通过“概括+列举”的形式作出规制，增加兜底条款，以适应实践发展的需要。《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》第12条采用“概括规定+列举+兜底条款”的立法技术，规定流量劫持、网络干扰等常见的互联网不正当竞争行为。修改后的《反不正当竞争法》第12条第2款第4项也作出相同规定。基于此，无需担心立法列举的不完整性对刑法同步修正产生负面作用。反而，反复研究网络不正当竞争条款后予以立法化，对刑法的完善具有积极的推动作用。此外，通过分析《电子商务法》制定前后的相关规定，可以发现其也发挥相似的立法规制作用。

① 孔祥俊：《论反不正当竞争法修订的若干问题——评〈中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)〉》，载《东方法学》2017年第3期。

② 孟雁北：《〈反不正当竞争法(修订草案)〉研讨会综述》，载《竞争政策研究》2017年第2期。

③ 李德成：《关于反不正当竞争法修订草案议案的几点建议》，载《中国律师》2017年第4期。

2   网络不正当竞争罪的一般增设。

承前所述，基于法定犯的立法原理，现行刑法对不正当竞争犯罪的规定较为分散或碎片化，其中一个重要原因是原《反不正当竞争法》未能提供相应的立法前提。但是，增设互联网竞争条款已成事实，倒逼立法者必须适时考虑增设一般性的网络不正当竞争罪名，具体而言涉及以下三个方面。(1)法律法规的梳理。这里包括两个层次。一是修改后的《反不正当竞争法》的规定。“(网络)不正当竞争”的科学界定是立法的重要前提，在修改过程中，“不正当竞争”的立法规定一直是焦点。修改后的《反不正当竞争法》第2条第2款的最后表述为：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”因此，不正当竞争的本质内涵，是经营者在生产经营活动中，采取有违市场经济规则的不正当手段，损害竞争对手的合法权益，扰乱市场竞争秩序，且存在因果关系。这为进一步理清网络不正当竞争行为提供了一般性依据与核心判断要素，其缺点在于忽略了消费者合法权益。所谓网络不正当竞争行为，其本质特征是利用互联网技术实施相关行为，损害消费者合法权益、竞争利益及竞争秩序。《反不正当竞争法(修订草案)》第14条规定了四种当前高发的网络不正当竞争行为类型。尽管它较为客观地归纳了目前常见的情形，但并未加入“其他网络不正当竞争情形”作为兜底之用，难免出现挂万漏一的情况，极大地削弱了立法的科学性。《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》第12条作出了改进：一方面，明确网络不正当竞争行为的基本内涵，是指经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为；另一方面，增加兜底条款的规定，提高立法的前瞻性，避免出现类型化不足的情况。《反不正当竞争法》(2017年修订)第12条作为最终的修改成果^①，不仅固化了“网络不正当竞争条款”，也直接为刑法立法提供了非常重要的依据，但也不能照抄照搬。二是《电子商务法》的相关规定。《电子商务法(草案)》第55条规定了六种电子商务活动中的不正当竞争行为。^②第55条作为专门条文，在列举电子商务活动中的不正当竞争行为情形上，仍存在一定的问题。既包括内容的不纯粹性，如交叉情形，也包括类型化不足，明确列举的五种情形无法反映最新的变化。因此，第55条的立法科学性有待提升，但“列举+概况”的立法方式可取。《电子商务法(草案)》(二审稿)则采取了不同的立法技术，首先在第一章“总则”中，用第6条概括性规定正当竞争的立场；同时，在第二章“电子商务经营者”的第二节“电子商务平台经营者”中，通过分解第55条的规定，用第28条、第30条、第32条、第35条等条文作出更具体的规定。在此基础上，《电子商务法》“总则”第5条对“公平参与市场竞争”问题作出了规定，并在第二章“电子商务经营者”的第二节“电子商务平台经营者”中，通过第30条、第35条、第39条、第40条等条文作出了更具体的规定。这些立法技术层面的调整，并未改变《电子商务法》在立法指导思想上的实质内容，对刑法增设有关网络不正当竞争犯罪的具体罪名具有重要的意义。(2)刑法条文的具体表述。修改后的《反不正当竞争法》明确规定互联网不正当竞争行为的本质特征及其主要类型，《电子商务法》在制定前后也规定了网络不正当竞争行为的规制问题。这些规定为入罪提供了规范依据。对于情节严重的，刑法应规定为犯罪。在立法体例上，暂时可以考虑增设第231条之一(网络不正当竞争罪)，置于“扰乱市场秩序罪”一节中。法条表述可以为：“违反国家规定的，经营者在从事网络生产经营活动中，利用技术手段，以不正当手段从事网络市场交易等活动，通过影响用户选择或者其他方式，从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，影响用户选择，损害其他经营者的合法权益，扰乱网络市场竞争秩序与管理秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。单位犯罪前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚，并根据本法的从业禁止规定处罚。”(3)立法考量。主要理由有三点。一是罪质。本条是对网络不正当竞争行为的一般性规定，对变化的网络不正当竞争现象进行概括性规定，起到包容性与开放式的规制意图，而无需后期频繁地调整刑法条文。同时，与现行刑法采取分散的方式规定具体或特定的不正当竞争犯罪的立法体例不同，本罪是基本罪名与专门罪名，采取总括的方式尽量集中规定网络不正当竞争行为。二是罪状。从《不正当竞争法》与《电子商务法》的相关规定看，网络不正当竞争行为是发展和变化的，不宜完全采取具体列举客观行为的方式。随着新型网络不正当竞争行为的出现，立法往往被迫频繁调整，不利于法条的安定性。反而，网络不正当竞争罪是法定犯，适用时可以援引“违反国家规定”条款，无需逐一列举。三是法定刑的科学配置。基于罪责刑相适应原则，鉴于网络不正当竞争行为的社会危害性的跨度性，纵观第八节“扰乱市场秩序罪”的相关罪名，可以参照非法经营罪，配置两个档次，并以五年有期徒刑作为分界线，预留必要的刑事裁量空间。同时，在刑事制裁上，鉴于本罪具有网络经济犯罪与网络财产犯罪的双重属性，应设置罚金刑，突出网络刑事制裁的剥夺效应；应规定网络从业禁止措施，提高刑事制裁的积极预防效果。^③

① 参见《反不正当竞争法》(2017年修订)第12条。

② 参见《电子商务法(草案)》第55条。

③ 孙道萃：《网络刑事禁止令制裁措施的创制》，载《西南政法大学学报》2017年第4期。

3   破坏网络市场信用评价罪的特别增设。

从立法的科学性来看，网络不正当竞争罪应当被定位为一般性与基础性的罪名，而且在目前互联网技术迅猛发展的背景下，具有显著的基本规制功能。但在互联网经济背景下，网络商务信用评价有其相对的独立性与特殊性^④，《电子商务法》也另行对此作出特别规定，因而有必要单独考虑增设特殊罪名，优化网络不正当竞争犯罪的罪名体系结构。之所以增设破坏网络市场信用评价罪，主要有以下三个方面的理由。(1)《电子商务法》的相关规定。《电子商务法(草案)》第5条对电子商务信用体系建设及其管理、保障制度等作出规定。^①这充分说明电子商务信用不同于传统市场经济的信用体系，以及信用评价制度在电子商务时代的重要性及其独立地位。《电子商务法(草案)》是未来互联网经济的专门法与行业基本法，着重规定网络商务信用制度，决定了应当专门保护这种特殊的正当竞争制度。《电子商务法(草案)》第56条规定了六种电子商务活动中损害网络商务信用评价的行为。^②②参见《电子商务法(草案)》第56条。该规定较为客观地归纳了当前常见的网络信用评价领域中的不正当竞争行为，但也面临行为类型列举不科学等问题。鉴于此，《电子商务法(草案)》(二审稿)在保留既定内容的前提下，在立法技术上作出了一定的调整。其中，“总则”第4条概括地规定了推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境。此外，在第五章“电子商务促进”中，第62条规定：“国家支持依法设立的信用评价机构开展电子商务信用评价，向社会提供电子商务信用评价服务。”同时，分解《电子商务法(草案)》第56条规定，在第二章“电子商务经营者”中的第二节“电子商务平台经营者”中作出分散规定。其中，第33条更集中明确地规定了“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度”等一系列内容。^③在此基础上，《电子商务法》第5条、第8条也对电子商务经营者依法诚信竞争、建立信用体系等问题作了规定，而第39条、第70条还对电子商务经营者层面与国家层面的电子商务信用建设及其评价机制等作了更详细的规定。^④总之，这些调整后的条文所规定的实质内容一脉相承，进一步浓缩了网络市场信用评价领域的不正当竞争行为，其对刑法立法的参照意义不容否认。(2)法条表述。从立法体例的技术层面来看，可以考虑在第231条之一后增加第231条之二(破坏网络市场信用评价罪)。法条表述可以为：“违反国家规定，在进行商品交易或者服务交易等经营活动的过程中，以不正当手段从事网络市场交易，损害其他经营者的电子商务信用记录、信用评价制度，扰乱网络市场信用管理制度、电子商务信用服务保障制度，影响用户选择，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚，并根据本法的从业禁止规定处罚。”(3)立法理由。主要包括：一是罪质。网络商务信用与传统的商务信用存在区别，商务信用评价体系也是如此。相比整体意义上的网络不正当竞争行为，网络商务信用评价领域中的不正当竞争行为具有特殊性，是新型且相对独立的网络不正当竞争行为，主要限于网络经济的商务信用制度及评价体系。在增设网络不正当竞争罪之际，另行增设单独的罪名，可以避免网络不正当竞争罪过度庞杂与臃肿，更好地协同一般法条与特殊法条的关系。二是罪状表述。与网络不正当竞争罪一样，应遵从网络法定犯罪的立法技术，主要参照《电子商务法》制定前后的相关规定表述，拟定该罪的罪状内容。三是法定刑。结合网络刷单案中有罪判决的具体宣告刑，比照第八节“扰乱市场秩序罪”的第229条(提供虚假证明文件罪)规定的两个法定刑档次，设置具体的法定刑。在刑事制裁方面，应增加罚金刑与网络从业禁止措施。

④ 刘铭卿：《论电子商务信用法律机制之完善》，载《东方法学》2019年第2期。

① 参见《电子商务法(草案)》第5条。

③ 参见《电子商务法(草案)》(二审稿)第33条。

④ 参见《电子商务法》第5条、第8条、第39条和第70条。

四.   结语

立足于《反不正当竞争法》与《电子商务法》提供的重要契机，应跳出已有的思维窠臼，新增设两项专门罪名，构建起相对完整的网络不正当竞争犯罪及其制裁体系。这原则上明确了网络不正当竞争行为的违法与犯罪边界，也促成了行刑两法之间的无缝衔接。而且，也使传统不正当竞争犯罪规定摆脱了“分而治之”的结构性不足与“青黄不接”的制度性弊端，实现了对新型网络不正当竞争行为的专门规制，明显缓解了过度依赖对传统相关罪名进行扩张解释的后遗症，可以更好地解决“适法不明”的司法难题。尽管新增罪名与现有不正当竞争罪名、计算机犯罪罪名、网络犯罪罪名之间可能存在功能上的重合或罪状上的交叉，却不足以否定此项专门立法的必要性与现实意义，更不容忽视网络不正当竞争犯罪的独立地位。当然，如此立法是否妥当与有效，要通过各方实践来验证和完善。